Autor: Castrillo, Carlos V.
Publicado en: LA LEY 11/01/2010, 11/01/2010, 1 – LA LEY2010-A, 897
Cita Online: AR/DOC/3646/2009

 

Sumario: I. Introducción. II. La responsabilidad civil. III. La responsabilidad civil ante los nuevos desafíos de la ciencia. IV. Internet en la legislación en el Derecho Comparado. V. Conclusiones.

 

 Nuestra Constitución Nacional y nuestro Código Civil son ricos en herramientas para resolver cuestiones de responsabilidad en la era de la nueva tecnología sin perjuicio de que sería muy importante contar con una legislación especial que se ocupe de reglamentar estos principios para evitar interpretaciones contradictorias.

I. Introducción

Con fecha 29 de julio de 2009 se ha dictado en la Argentina el primer fallo relativo a la responsabilidad de los buscadores en internet.

Si bien es un fallo de primera instancia que seguramente sea apelado y decidido por la Cámara hemos considerado oportuno un análisis de la problemática por lo novedoso de la materia —aunque no deje de ser una cuestión de responsabilidad civil, como seguidamente veremos—.

En el caso de autos existieron dos pretensiones esgrimidas por la actora pero nos ocuparemos en esta instancia solamente de la problemática relativa a la primera, que consideramos medular.

En efecto, por un lado encontramos la pretensión relativa a la responsabilidad de los buscadores por la facilitación de acceso a sitios de contenido pornográfico y por el otro la relativa al uso comercial y no autorizado de la imagen a través de la reproducción de fotografías en el sistema de búsqueda por imágenes. Son dos cuestiones absolutamente distintas y que merecen un análisis distinto. Es que en una la responsabilidad tendría su fundamento en haber posibilitado —por supuesta omisión— la conducta ilícita —aunque no flagrante— del tercero, mientras que en la otra el fundamento es la responsabilidad por el hecho propio.

Como el objetivo de esta crítica no es la solución del caso sino el análisis de la problemática a la luz del derecho, analizaremos los hechos en cuanto a la pretensión referida, para lo que haremos un repaso del artículo 19 de la Constitución Nacional y de los distintos presupuestos para que exista responsabilidad civil, para luego analizar las respuestas en el derecho comparado y finalmente sintetizar todo lo expuesto en las conclusiones.

II. La responsabilidad civil

Es común hoy encontrar el fundamento de la responsabilidad toda vez que aparezca violado el deber genérico de no dañar alterum non laedere que estaría consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional.

Lamentablemente a la letra del artículo 19 de la CN se le ha dado tal interpretación que hoy en día los jueces parecen no justificar más sus decisiones en el Código Civil sino que desde la existencia del daño se busca en la cadena de causalidad al primer sujeto de derecho con posibilidad de responder («deep pockets» se diría en inglés) y sin importar demasiado si estamos ante un hecho humano o un acto, si las consecuencias sean inmediatas, mediatas, causales o remotas, si estamos ante un acto o una omisión y/o si existía o no una obligación legal de actuar, se lo hace responsable por el solo hecho de ser solvente.

Es más, ni siquiera se hace una completa lectura del artículo 19 de la Constitución Nacional. Ante una omisión cuyo acto omitido no está establecido por la ley los jueces interpretan curiosamente como «mandato de no dañar» el párrafo del artículo 19 que simplemente establece que «Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados». En esta lectura omiten toda referencia al párrafo que sigue a continuación en el mismo artículo 19 y que reza «Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe».

Tampoco se tiene en cuenta que el artículo 19 hace referencia a actos y que las omisiones expresamente quedan fuera del mismo con la expresa aclaración del segundo párrafo ya comentado.

Por ello no sería el deber genérico de no dañar el que fundamenta la responsabilidad civil, ya que el propio artículo 19 se encarga de eximir la responsabilidad en los supuestos de omisión no legislados, sino que ella debería fundamentarse en la conducta antijurídica de un sujeto de derecho realizada con dolo o culpa en los supuestos de responsabilidad subjetiva o cuando exista responsabilidad objetiva en los casos que ella proceda o cuando exista un mandato legal en el supuesto de omisiones, todos supuestos que además deben producir daño en un tercero para que exista acción civil. (1)

Quizás, la necesidad de que exista daño para que en derecho civil —a diferencia del penal— una conducta sea punible, sea lo que ha llevado a la jurisprudencia a invertir la pirámide en el razonamiento y considerar que, salvo contadas excepciones, toda vez que existe daño debe existir la posibilidad de encontrar algún responsable solvente.

Si bien es esperable que todo daño algún día encuentre reparación, no será el código civil su fundamento ni la consecuente responsabilidad de un sujeto de derecho, sino la seguridad social en el ámbito del derecho público, tal como se pretendiera con el régimen de los accidentes de trabajo y las ART, régimen que nunca fuera comprendido por nuestros tribunales, incomprensión que nos hemos ocupado de criticar en otros trabajos. (2)

Por ello, y comenzando por la acción y no por el resultado, debemos tener en cuenta que no todo sujeto de derecho en una cadena de causalidad debe responder por el daño que sufra un tercero y que no todo tercero que sufra un daño necesariamente encontrará un sujeto de derecho que responda por él.

Conforme el código civil es preciso que la conducta analizada sea antijurídica y que a la misma pueda imputársele dolo, culpa (3) o exista un presupuesto de responsabilidad objetiva por él que deba responder (4) o que exista una norma que obligue a la conducta omitida en los supuestos de daños por omisión. (5)

Obsérvese que hasta el artículo 1109, relativo a la responsabilidad extracontractual por negligencia, requiere de actos y no se refiere a las omisiones como fundamento de la responsabilidad. Las omisiones cuando la conducta omitida está legislada como obligación no generan responsabilidad por el artículo 1109 sino por lo dispuesto en el artículo 505 en sus respectivos incisos. (6)

Analicemos ahora otros dos supuestos de responsabilidad civil, me refiero a la equidad en primer término y a la responsabilidad por riesgo objetivo o por la conducta de un tercero.

La primera la encontramos en el artículo 907 del CC. (7) El juez puede hacer soportar el daño al autor de un hecho humano involuntario, sólo si se hubiese enriquecido y hasta el límite del enriquecimiento o si disfrutase de una gran fortuna en relación a la víctima (claro ejemplo de equidad).

La otra excepción es la relativa a la responsabilidad por las personas y objetos a cargo de un sujeto de derecho. Por ejemplo en el caso de los daños a terceros causados por niños la carga es originalmente impuesta a los padres (art. 1114 CC), (8) en el caso de los dependientes, a sus patrones (art. 1113) (9) y en el de cosas riesgosas, a sus dueños o guardianes (art. 1113 segundo párrafo). (10) En ellos no hay dolo o culpa, sino un deber objetivo de garantía por quien incorpora el riesgo a la sociedad, inconsultamente en tanto no hay convención, y lo tiene a su guarda y como consecuencia de ese riesgo propio de la cosa daña a un tercero en su persona o patrimonio. Esa es la razón por la que el artículo 1107 considera inaplicable el artículo 1113 a las relaciones contractuales, salvo dolo, en tanto la responsabilidad objetiva presupone una garantía ante un riesgo no aceptado o impuesto inconsultamente. (11)

Es que la ley impone obligaciones y responsabilidad pues los terceros no eligen sufrir los riesgos generados por la conducta de menores, dependientes o cosas riesgosas y es por ello que el sujeto a cargo de ellos debe responder por los daños que efectivamente provoquen. Distinto es si existe un contrato con el tercero que involucre tales riesgos. Allí el riesgo es asumido por la existencia de la convención, en tanto el tercero tiene la libertad de no contratar y no asumir los riesgos (v.g. limitación impuesta por el 1107 del CC).

Pero para que exista responsabilidad por el hecho de un tercero o por cosa riesgosa es necesario primero que ello esté normado y segundo, en el supuesto de riesgo, que la cosa misma sea activamente riesgosa como lo sería una máquina, un explosivo, la energía nuclear, etc. Resulta poco probable que un buscador de internet sea riesgoso en sí a los efectos de las pretensiones de autos y no existe norma que obligue a responder por la conducta de un tercero en internet.

Internet, funcionando adecuadamente en principio no debería ser una cosa riesgosa. Los daños que se producen no tendrían su causa en el riesgo de Internet sino en la actuación voluntaria de algún sujeto de derecho que la aprovecha conforme su eficiente funcionamiento y sin el consentimiento expreso de su titular para el acto en cuestión. (12)

Analicemos ahora el supuesto de responsabilidad subjetiva. Establece el código civil que para que exista causalidad jurídica el agente productor del daño al accionar, debe haber ejecutado con discernimiento, intención y libertad. (13)

El discernimiento nos lleva a una cuestión de conocimiento, el que a su vez se ve enriquecido por la experiencia. Los artículos 902 (14)  a 906 (15) del CC se ocupan luego de enmarcar hasta donde es posible llevar las consecuencias de un acto con causa en el discernimiento.

En este sentido el artículo 902 echa luz sobre este tema al establecer que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Sin embargo el mayor deber de prudencia puede ser una cuestión opinable y discutible y extremadamente dependiente de la cultura del sujeto productor del daño, de la sociedad que lo soporta y obviamente del avance de la ciencia.

Por ellos los reglamentos en cada actividad y los usos y costumbres resultan tan importantes a la hora de establecer si existe o no responsabilidad civil. Cada actividad tiene su conjunto de normas de qué no debe hacerse para evitar el riesgo de causar daños a terceros (o sea para evitar el acaecimiento de consecuencias, no deseadas como consecuencia del propio actuar). Estas obligaciones, muchas veces recogidos en reglamentos, usos y costumbres o por qué no, jurisprudencia, determinan cuáles son las consecuencias esperables (mediatas o inmediatas) de ciertos actos y qué medidas tomar para impedir o disminuir el riesgo de su ocurrencia dando contenido al artículo 902 del CC delimitando qué debe considerarse una consecuencia mediata, que una mediata, que una remota y que una casual.

Sin embargo reiteramos, el artículo 902 se refiere a hechos, no a omisiones, las que están contempladas en el artículo 1074 del CC (16) y sólo cuando la ley obliga a actuar las consecuencias del incumplimiento se rigen por el artículo 505 del CC.

Para que un acto sea voluntario debe además ser intencionado y libre. La falta de intención que puede tornar en involuntario un acto es aquélla que teniendo conciencia que al actuar se pueden estar incumpliendo obligaciones que impedirían la ocurrencia de todo daño lo hace para rescatar bienes mayores (v.g. libertad de prensa en su expresión más amplia).

El creador del automóvil rápidamente pudo deducir que su creación podría producir accidentes con daños personales. No podía evitar discernir estos aspectos negativos de su creación, pero su intención no era producir males, sino favorecer las comunicaciones y el confort. No tenía intención de generar riesgos de daños y los mismos podían y debían ser evitados por los usuarios de esta creación. Tampoco tiene intención quien fabrica drogas para la salud humana y sabe que existe un riesgo, de que gente las mal utilice, o que en manos equivocadas produzcan daños graves en terceros.

La intención, además tiene grados. Ello se ve claramente en lo que se refiere a los actos ilícitos (especie de los actos voluntarios) en que la intención puede ser dolosa (queriendo el ilícito) o simplemente culposa, actuando sin prever la ocurrencia del ilícito. Nuevamente, la existencia de obligaciones relativas a lo que no se debe hacer para prevenir daños en terceros es fundamental en cada actividad para establecer el límite entre negligencia y el hecho no intencionado. Aun dentro de la misma actividad no es lo mismo las obligaciones que deben gobernar una situación de emergencia que la que debe gobernar una situación programada. Pero nuevamente, y más allá de los extremos que deben reunirse, la intención como elemento de la voluntad está referida a actos, no a omisiones.

Finalmente la libertad es el último requisito para que un acto sea voluntario. Un sujeto que no es libre es aquél que actúa bajo una fuerza irresistible o bajo condiciones que jurídicamente no está obligado a soportar. Nuevamente la existencia de obligaciones relativas a prevención son los que sirven de marco para evaluar la existencia o no de libertad en el actuar.

Sin embargo, la libertad es un requisito de los actos voluntarios, no de las omisiones, para los que juega el principio más amplio de libertad conforme el art. 19 de la Constitución Nacional: «Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe».

III. La responsabilidad civil ante los nuevos desafíos de la ciencia

Contrariamente a lo que se pueda suponer, los grandes progresos humanos no han modificado los principios básicos de responsabilidad y por ello con el mismo código se pueden resolver cuestiones tan dispares en tiempo y lugar.

Lo que sí en cambio ha modificado el progreso es la previsibilidad de las consecuencias del actuar y las normas para prevenir los riesgos en particular las nuevas obligaciones que sancionan conductas omitidas.

Sin embargo la prevención como obligación de actuar debe estar legislada conforme lo dispone el artículo 1074 ya visto, e internet no debe ser una excepción, en tanto el artículo 19 de la Constitución Nacional no es un deber de actuar, que supla genéricamente la obligación de conductas omitidas.

Estas obligaciones de actuar, que obligan a no omitir ciertas conductas para evitar el daño, las podemos encontrar cuando existen en el código penal primero y en diversas legislaciones nacionales y provinciales luego.

En el caso de autos se encuentra involucrada además la libertad de expresión amparada por la Constitución Nacional en el art. 14 que establece que todos los habitantes gozan del derecho a publicar sus ideas por la prensa sin censura previa y por el art. 32 dispone que el Congreso Federal no podrá dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta.

La Carta Magna protege la expresión del pensamiento por los medios de prensa y de imprenta comprendiendo la libertad de expresión a través de cualquier medio debiendo ser interpretadas estas normas en su acepción más amplia comprensiva de los soportes digitales.

En la doctrina Campillay (Fallos 308:789) la Corte claramente confirmó que un medio no responderá por la difusión de información que pudiera resultar difamatoria para un tercero cuando se propale la información atribuyendo su contenido directamente a la fuente. Habría que analizar la responsabilidad de los buscadores bajo esta doctrina teniendo en cuenta que éstos solamente se limitaron a reproducir contenidos como índice para permitir su acceso.

IV. Internet en la legislación en el Derecho Comparado

Cuando hacemos un análisis de la legislación extranjera en lo relativo a internet rápidamente extraemos muchos de los principios existentes en nuestro derecho.

Así el artículo 12 de la directiva 2000/31/CE (18) establece que no se pueda considerar al prestador de servicios de internet responsable de los datos transmitidos cuando él

  1. a) no haya originado él mismo la transmisión;
  2. b) no seleccione al destinatario de la transmisión, y
  3. c) no seleccione ni modifique los datos transmitidos.

En otras palabras, no se lo responsabiliza por omisiones, sin perjuicio de que tal eximición de responsabilidad no afectará la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exija al prestador de servicios que ponga fin a una infracción o que la impida. (12.3).

El art.13 relativo a la memoria tampón («Caching») agrega que el prestador del servicio no pueda ser considerado responsable del almacenamiento automático, provisional y temporal de esta información, realizado con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio, a petición de éstos, a condición de que:

  1. a) el prestador de servicios no modifique la información;
  2. b) el prestador de servicios cumpla las condiciones de acceso a la información;
  3. c) el prestador de servicios cumpla las normas relativas a la actualización de la información, especificadas de manera ampliamente reconocida y utilizada por el sector;
  4. d) el prestador de servicios no interfiera en la utilización lícita de tecnología ampliamente reconocida y utilizada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información;
  5. e) el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar la información que haya almacenado, o hacer que el acceso a ella sea imposible, en cuanto tenga conocimiento efectivo del hecho de que la información ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente, de que se ha imposibilitado el acceso a dicha información o de que un tribunal o una autoridad administrativa ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.

Nuevamente vemos que existe una exención de responsabilidad ante conductas omisivas en la medida en que las mismas no se transformen en actos (v.g. impedir) pero ello no obsta que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exija al prestador de servicios poner fin a una infracción o impedirla (13.3).

Frente al alojamiento de datos («Hosting»), y conforme el artículo 14 el prestador de servicios no puede ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:

  1. a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,
  2. b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

Es evidente la existencia de una exención de responsabilidad ante omisiones salvo que existan normas que obliguen a la conducta omitida y sin que ello afecte la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios de poner fin a una infracción o impedirla, o que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos.

En resumen, la directiva de la Comunidad Económica Europea no hace más que reproducir nuestro artículo 19 de la CN y/o 1066 del CC.

La Digital Milenium Act (EEUU) es similar a la directiva de la CEE con el agregado de que efectivamente establece un procedimiento de retirada de datos denominado «notice and take down» que si fuera legislado en nuestro ordenamiento sería una obligación establecida por la ley (artículo 19 CN), rigiendo respecto de su incumplimiento lo dispuesto en el artículo 505 en sus distintos incisos.

V. Conclusiones

Nuestra Constitución Nacional y nuestro Código Civil son ricos en herramientas para resolver cuestiones de responsabilidad en la era de la nueva tecnología sin perjuicio de que sería muy importante contar con una legislación especial que se ocupe de reglamentar estos principios para evitar interpretaciones contradictorias.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Art. 1067. – No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.

(2) La acción civil por accidentes de trabajo, Carlos V. CASTRILLO, LA LEY, 2003. Accidentes y riesgos del trabajo: Apertura de la vía civil, CASTRILLO, Carlos V., LA LEY 02/08/2004, 6 DJ 2004-3, 92, Un acertado paso formal que abre un futuro incierto … ¿regirá efectivamente el Código Civil en los reclamos por accidentes de trabajo?, CASTRILLO, Carlos V., Sup. Especial LA LEY 2004 (setiembre), 29, El caso «Aquino» y el artículo 39.1 de la ley 24.557. Una interpretación del fallo de Corte favorable al empleador, a la ART y al trabajador, CASTRILLO, Carlos V., LA LEY, 2005-A, 887, Un fallo justo con fundamento jurídico objetable, CASTRILLO, Carlos V., LLPatagonia 2005 (octubre), 1245.

(3) Felix A. TRIGO REPRESAS – Marcelo J. LOPEZ MESA, Tratado de la Responsabilidad Civil, t. 1, p. 48, febrero 2004, La Ley.

En similar criterio se expidió el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil de Córdoba.

(4) Art. 1066. – Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.

(5) Art. 1074. – Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido.

(6) Art. 505. – Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:

1ro. Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado;

2do. Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor;

3ro. Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.

(7) Art. 907. – Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima.

(8) Art. 1114. – El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor.

(9) Art. 1113. – La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.

(10) Art. 1113. (Párrafo agregado por Ley 17.711 — Adla, XXVIII-B, 1810—) En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable.

(11) Art. 1107. – Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal.

(12) Ver nota anterior.

(13) Art. 900. – Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna.

(14) Art. 902. – Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.

(15) Art. 903. – Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos.

Art. 904. – Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.

Art. 905. – Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho.

Art. 906. – En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad.]

(16) Art. 1074. – Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido.