Autor: Castrillo, Carlos V.
Publicado en: Sup. Act. 17/06/2014, 17/06/2014, 1
Cita Online: AR/DOC/1472/2014
En la editorial del diario LA NACION del día 25 de marzo de 2014 se trata nuevamente el tema de la despenalización de hecho del delito de falsificación marcaria. Ahora además -informa- se agregaría un proyecto de despenalización de derecho, con la reforma del Código Penal.
La cara visible de esta modalidad delictiva son los distribuidores, normalmente gente de pocos recursos, que son contratados por organizaciones que lucran con este tipo de actividad delictiva. Sin embargo también podrían ser los falsificadores quienes podrán ser provistos de las herramientas por grandes organizaciones, en tanto es raro que los autores intelectuales de los delitos y principales beneficiarios sean los que asuman los mayores riesgos. ¿Debería pues también despenalizarse esta figura?
Por el contrario creemos que es necesario que la justicia investigue más para llegar a los verdaderos autores del delito y no que se contente con despenalizar (de hecho o de derecho) las figuras penales para evitar el compromiso de investigar más.
En este sentido hoy existe una minoría de jueces que habría despenalizado de hecho el delito, al sobreseer la conducta de estos distribuidores alegando que quien compra sabe que la mercadería es falsificada y por ello sería engañado, como si ello quitara la antijuridicidad al hecho ilícito. Distinto sería el supuesto si la falsificación o imitación no fuere idónea…
Ya nos hemos ocupado en otros artículos publicados por La Ley sobre este tema, y hemos explicado el error en que, desde nuestra perspectiva, se incurre si, más allá de cuestiones de hecho y prueba, no se interpreta la comisión de este ilícito desde la perspectiva del bien jurídico protegido por la ley penal.
Lamentablemente la ley de marcas no está integrada físicamente al Código Penal y los delitos marcarios no están clasificados conforme el bien jurídico que se protege, lo que ayuda a generar alguna posible discusión respecto de la correcta interpretación del tipo.
Sostenemos que lo que la ley intenta proteger no es el patrimonio del damnificado (sea éste el industrial o sea éste el consumidor) sino la fe pública de las marcas.
Por ello no importaría si lo vendido es insignificante con relación al comercio del industrial agraviado o si el comprador fue o no engañado en particular al comprar el producto. Esto sólo sería importante si estuviéramos ante un delito que protege al patrimonio, lo que veremos no es así. En cambio sí sería importante la idoneidad de la falsificación o imitación en tanto esto afecta (como el dinero falsificado) la fe pública.
Al leer el artículo 31 de la ley 22.362 descubrimos conductas en las que el daño no es un requisito tipificante como es la mera falsificación o uso, y sin embargo todas las conductas tienen la misma pena.
Analicemos el artículo 31 de la ley 22.362
ARTICULO 31. — Será reprimido con prisión de tres meses a dos años pudiendo aplicarse además una multa de un millón ($ 1.000.000) a ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000):
- a) el que falsifique o imite fraudulentamente una marca registrada o una designación;
- b) el que use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización;
- c) el que ponga en venta o venda una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización;
- d) el que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada.
La ley enumera tres grupos de acciones y a todas castiga con la misma pena, a saber:
1- La falsificación o imitación fraudulenta
2- El uso de tal marca
3- La venta o comercialización.
En los dos primeros supuestos la ley claramente no exige otro requisito más que la conducta ilícita y la idoneidad del medio (fraudulentamente) No hay daño patrimonial requerido como sí lo hay en el delito de estafa que es un delito patrimonial.
Tampoco estamos ante un supuesto de punición de tentativa pues ambas conductas tipificadas en los incisos a y b tienen la misma pena que las descriptas en los incisos c y d.
En definitiva los dos primeros grupos de acciones se refieren claramente a conductas peligrosas que el legislador ha querido punir y de esa forma también evitar. Son dos supuestos de delitos de peligro y que como sostuviéramos en otras oportunidades quedan englobados dentro del grupo de delitos que protegen la fe pública. La ocurrencia de la conducta delictiva amenaza la fe pública, allí está su lesividad. No requiere de un perjuicio económico comprobable. El legislador ha valorado a las marcas como herramienta para facilitar el intercambio de bienes y servicios y ha tipificado un delito cuando dichas marcas se falsifiquen, pues considera que ello podría hacer peligrar el comercio o al menos, lo dificultaría.
Tampoco la norma distingue al autor. No importa si el falsificador es una gran organización o un pequeño comerciante respondiendo al pedido de una organización mayor. La mera falsificación es delito.
Los delitos de peligro son en sí mismos supuestos de tipos penales en los que la mera comprobación de la conducta condiciona la afectación del bien jurídico. Lo que se castiga no es lo que pudiera haber ocurrido, no se trata de castigar una mera probabilidad de ocurrencia de un evento dañoso, sino que lo que se castiga es que la conducta es intrínsecamente peligrosa. Lo que desvalora el legislador es la conducta peligrosa, no lo que pudo haber ocurrido, a partir de ella. (1)
La fe pública no está constituida por cualquier forma de confianza de un particular en otro particular sino que es la fe sancionada por el Estado, la fuerza probatoria atribuida por él a algunos objetos o signos o formas exteriores (2). y que se trata claramente de un delito de peligro que no requiere para su consumación daño económico alguno.
El Estado considera que el comercio es fundamental en nuestra sociedad y para ello dicta leyes que lo protejan de conductas que lo dificultarían. Además de la ley de marcas y su protección penal tenemos leyes como la de lealtad comercial, de defensa de la competencia, de protección al consumidor, todas las que de una forma u otra buscan proteger al comercio y su transparencia.
Y en el caso particular de las marcas, el interés del Estado además se vislumbra por la instrumentación de un procedimiento administrativo para su concesión. Este procedimiento administrativo culmina con un acto administrativo de carácter particular (la concesión de la marca), por el cual se dictamina que la marca se ajusta a la ley de marcas y que su titularidad corresponde a quien la solicita para lo que además se inscribe en un registro público.
La marca es protegida y defendida por el Estado como vehículo de información (sea que promueva el producto o lo descalifique por el mensaje que finalmente le llegue al consumidor), al igual que el dinero lo es como vehículo de valor. El Estado no quiere que el signo como vehículo pueda ser falsificado o usado sin autorización con las consecuencias que ello pueda tener para el mensaje o para la facilidad de su transmisión.
La fe pública protege la confianza general en la autenticidad y veracidad de las marcas como medios indispensables para que aquéllas cumplan debidamente sus finalidades jurídicas (3)
Por ello sólo es necesario que la falsificación sea apta para desvirtuar en cualquiera la confianza que el signo merece.
Sin embargo para que la falsedad se consume no es necesario que llegue a lesionarse ese interés ulterior protegido por el delito de peligro, sino que basta con su mera puesta en peligro. La lesividad no se relaciona con otro bien sino con el único protegido por el propio tipo: la fe pública y el peligro de que sea dañada.
Es decir que el concepto de fe pública debe ceñirse al amparo, como primer objetivo, de los signos e instrumentos convencionales que el Estado impone o protege (como son la moneda, los sellos, las marcas y todos los signos en general de los instrumentos públicos), más allá de que pueda o no existir daño patrimonial. El daño podrá eventualmente existir y así servir de prueba para demostrar que la falsificación no era burda y que mucha gente fue engañada, pero jamás para exigirla como un elemento del tipo asociándola al presupuesto de lesividad.
Ahora bien, los incisos c y d referidos a la venta o puesta en venta forman parte del mismo grupo de delitos tipificados por la ley 22.362 y como ya dijimos tienen la misma pena que éstos. Por otro lado no se requiere el acto de venta en el primer supuesto sino la mera “puesta en venta”. La venta o comercialización es otra conducta descripta por el tipo pero tampoco podría argüirse que requiere del perjuicio, en tanto está dentro del mimo inciso y tiene la misma pena que la mera “puesta en venta”. Es decir que nuevamente estamos ante un delito de peligro y no importa el daño patrimonial del titular de la marca o el engaño del consumidor.
Todas estas conductas deben originar una falsedad “idónea para engañar la fe pública”, es decir, para suscitar un juicio erróneo en un número indeterminado de personas, y no sólo en casos particulares, como podrían ser ejemplos de negligencia o defectos de condiciones del sujeto pasivo.
Por ello, pueden ser entendibles aquellos fallos que sobresean a los autores de conductas en que la falsificación sea burda, por los motivos que fueren (sea por la forma del signo o por el entorno en el que se lo exhibe o trabaja), en tanto la idoneidad de la imitación o falsificación es una exigencia del tipo.
Esperemos que estas líneas puedan servir para unificar los criterios de interpretación existentes y para desterrar el peligro de derogación del delito de venta de marca falsificada que es una herramienta más para proteger la transparencia del comercio.
(1) Delitos de peligro y principio de lesividad, María Angeles Ramos y Sebastián Zanazzi, en http://www.catedradeluca.com.ar/MATERIAL/Delitos%20de%20peligro%20abstracto/Ramos,%20Mar%C3%ADa%20%C3%81ngeles%20y%20Zanazzi,%20Sebasti%C3%A1n.%20Delitos%20de%20peligro%20y%20el%20principio%20de%20lesividad.pdf
(2) Pessina, citado por Sebastián Soler, obra citada, t. V, p. 306.
(3) Creus, Carlos, Falsificación de documentos en general, Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., 2ª edición actualizada, Capital Federal, p. 2.
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Voces: DERECHO INDUSTRIAL ~ PROPIEDAD INDUSTRIAL ~ MARCAS ~ DELITO MARCARIO ~ FALSIFICACIÓN DE MARCAS ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR