Autor: Castrillo, Carlos V.
Publicado en: LA LEY2000-C, 953
Cita Online: AR/DOC/11003/2001
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. – II. La ley 11.723. – III. Objeto de protección del decreto-ley 6673/63 – IV. Comparación de los objetos de protección de ambos regímenes- V. Breve análisis del Derecho francés. – VI. Breve reseña del Derecho estadounidense- – VII. Conclusiones
I. Introducción
El presente trabajo tiene como objetivo determinar la relación existente entre el régimen jurídico que protege los modelos y diseños industriales y aquél que protege los derechos de autor.
Para ello se efectuará un análisis de ambos regímenes jurídicos y del ámbito de protección de cada uno en forma independiente para luego recién centrarse en la comparación entre ambos y poder llegar así a las conclusiones que se buscan como objetivo del trabajo.
En lo que respecta a la ley de derecho de autor no puedo dejar de referirme al software como obra protegida, ya que, como se verá, las complicaciones que su inclusión ha traído, tanto a nivel local como internacional obligan a encontrar una definición de la naturaleza jurídica de la obra protegida para la resolución de los distintos casos y que no quiebre el sistema de protección de esta ley.
II. La ley 11.723
La problemática existente
La ley 11.723 no contiene en su articulado una definición del objeto de su protección limitándose a considerar tal a toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción.
La ley contiene pues un concepto jurídico indeterminado (obra) el que debe ser delimitado por el intérprete.
Los jueces, intérpretes naturales de la ley, han tenido que caracterizar en numerosas oportunidades el objeto de protección de la ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443), y lo han hecho con descripciones como “toda obra fruto de la creación personal y original del espíritu”(1), “Lo que la ley 11.723 ampara es la forma, el modo de aplicación del tema, la marca de individualidad que le da a la obra carácter personal, original, lo que revela el poder creador del autor y no la idea que sigue siendo materia de la explotación común de todos los autores”(2).
Estas definiciones del objeto de protección brindadas por nuestros jueces se hacen difíciles de entender ante nuevas obras que podríamos señalar como “particulares” (software y bases de datos) por faltar requisitos que son difíciles de encontrar en estas obras (v.gr. originalidad, marca de individualidad, etc.).
Hubo mucha discusión respecto de si estas obras debían ser protegidas por el derecho de autor, y nuestra doctrina y jurisprudencia tuvieron una oportunidad de expedirse al respecto en el renombrado caso “Autodesk”(3) hasta que finalmente estas obras fueron expresamente reconocidas por nuestra legislación. Sin embargo no ha existido aún una oportunidad para profundizar respecto de qué es lo que se protege en estas obras.
Por su parte, en los Estados Unidos también hubo muchas dudas respecto de la posibilidad de incluir a los programas de computación dentro de la ley de derechos de autor, razón por la cual el 31/12/74 se creó una comisión CONTU para el estudio de este tema.
Tan poco clara era la cuestión que la “Copy-right Act” de 1976 que comenzó a ser efectiva en 1978 no contemplaba la protección a los programas de computación ya que se esperaba el resultado de la Comisión CONTU para llegar a una conclusión al respecto.
Finalmente, el 31/7/78, no sin disidencias, esta comisión elaboró su reporte final aconsejando la inclusión de los programas de computación dentro de la ley de derechos de autor, lo que finalmente se hizo en diciembre de 1980 agregando una definición a la sección 101 de la Copyright Act (4).
También en Francia, desde 1980 este tema se viene discutiendo, y pese a su inclusión en el Código de la Propiedad Intelectual, juntamente con las bases de datos, se escuchan aún voces críticas respecto de la protección de estas obras por la ley de derechos de propiedad literaria y artística (5).
Se plantea en Francia que estas obras aparentemente no responderían a las características propias de las clásicas obras protegibles por la ley de propiedad literaria y artística a lo que se suma la dificultad de que la ley no define el objeto de protección.
Como vemos, la falta de una definición clara en las leyes sobre el objeto de protección, sumado al hecho de la existencia de características no tradicionales en estas nuevas obras, generaron muchas dudas.
Sin embargo estos problemas actuales no pueden entenderse como que nunca han existido en lo que se refiere al objeto de protección de la ley de derechos de autor. En general, si bien no ha habido discusión en cuanto a la protección del denominado arte puro, en cambio se ha discutido la protección respecto del arte aplicado o respecto de ciertas obras científicas y/o didácticas y de lo que en el derecho francés se denomina como “pequeños valores” (petite monnaie).
Pero el programa de computación y las bases de datos, al contener en un grado extremo todas las características que tornaban dudosa la aplicación de la ley para otras obras desatan un fuerte cuestionamiento que finalmente es decidido por las leyes al receptar, tanto aquí como en Francia y en EE.UU. a estas obras cuestionadas como protegibles.
Pero esta inclusión obliga a que el intérprete encuentre una definición que no quiebre la unicidad en la interpretación de la ley, o sea que pueda abarcar a todas las obras pero que a la vez sirva para diferenciar esta protección de las que ciertos institutos otorgan por otra causa jurídica (v.gr. patentes, modelos de utilidad y modelos y diseños industriales).
Nadie ha admitido, hasta el presente, el quiebre de la unicidad en la interpretación de la ley de derechos de autor o de propiedad literaria y artística, pero de hecho, en Francia, la protección se ha diferenciado según sea la categoría propia en que se considere incursa la obra, analizándose en forma distinta una obra de la categoría literaria que una obra de soft u otra didáctica, con las consecuencias correspondientes en los distintos derechos patrimoniales y morales protegidos en cada obra.
El problema de la distinción por categorías es que no debe poderse aceptar que exista una distinta naturaleza jurídica según la categoría en que se ubique cada obra ya que ello conduciría irremediablemente al quiebre del sistema.
Ello no quiere decir que ese objeto de protección no se manifieste distinto según sea una u otra obra, pero su naturaleza jurídica no puede variar como en cambio sí varía el objeto de protección de la ley de marcas respecto del protegido por la ley de patentes.
En particular en nuestro derecho y el francés, donde tanta importancia se otorga al derecho moral del autor, es razonable que la distinta categoría de una obra tenga consecuencias distintas en lo que a la amplitud del derecho moral respecta.
Pero volviendo a lo que señalábamos, la falta de una definición del objeto de protección crea un riesgo de quiebre en la ley, en tanto existen fallos en Francia (6), en los que para determinar si un programa de computación resulta o no protegible se recurre al concepto de novedad e inexistencia de antecedentes, como así también a la existencia de aporte intelectual efectuado por el autor, sin caracterizar este aporte con aditamento alguno (7), lo que a veces acerca peligrosamente los objetos de protección de la ley de patentes y de derecho de autor tan claramente distintos en la teoría.
En los Estados Unidos, en cambio, con los fallos Whelan (8), Altai (9), Lotus (10), Feist (11) entre muchísimos otros, la interpretación de la ley en lo que respecta al objeto de protección resulta coherente y armoniosa pese a la introducción de estas obras “particulares”.
Objeto de protección en la ley 11.723
Teniendo en cuenta la problemática existente y para poder ensayar una definición que abarque todas las obras protegibles por el derecho de autor, que resulte coherente y que permita su diferenciación respecto de la protección de otros institutos jurídicos, es conveniente analizar algunas características propias de todas estas obras y sobre la base de las mismas intentar llegar a un principio general. Teniendo en cuenta la dimensión del trabajo no profundizaremos en ejemplos y fuentes jurídicas que permitan corroborar los distintos razonamientos que se irán haciendo.
Como primera cuestión no podemos negar que todas las obras que se protegen por el derecho de autor (pinturas, escritos, música, esculturas, programas, etc.) deben tener como fuente de creación al hombre y a éste con consciencia del acto creativo. O sea que la idea del hombre debe regir la creación de la obra. Las ideas son consecuencia del intelecto humano, o sea que en toda obra existe un aporte intelectual.
Tampoco podemos negar que lo que se protege es la obra, o sea su expresión formal y no la idea rectora. Entonces el aporte intelectual se protege sólo en la medida de su expresión formal.
Pero no todo aporte intelectual por el hecho de expresarse formalmente en una obra resulta protegible ya que debemos diferenciarlo del aporte intelectual técnico o “saber hacer” que es necesario efectuar para plasmar a la obra de una forma y que no resulta protegible. Así quedará fuera de la protección de la ley 11.723 todo aquello que pueda incluirse como técnica, que precisa del intelecto para su realización pero que la ley no protege (cálculos, técnica, conocimiento, etc.).
Toda obra precisa para su realización de la técnica. Desde la música, pasando por la pintura, escultura y por supuesto los programas de computación precisan de la existencia de una técnica o saber hacer, que no es objeto de la protección pero que necesariamente debe existir en mayor o menor medida para que la obra se concrete. No debe confundirse el hecho de que exista con la dificultad real de diferenciarla de ese plus protegible por la ley 11.723.
O sea que el aporte intelectual, en cuanto a la representación formal se refiere, no es cualquier aporte intelectual humano, sino uno distinto.
Y esta distinción reside en la creación. O sea lo que no forma parte del saber hacer, o en otras palabras, el aporte intelectual creativo que lo diferencia de lo existente. No podemos negar su existencia ni en la música ni en los programas de computación. Además de la técnica propia (saber hacer) debe existir un componente creativo.
Sin embargo, hasta aquí, este aporte intelectual creativo, plasmado en una expresión formal no se diferenciaría, así expuesto, del aporte intelectual creativo, correspondiente a la invención. El inventor también aporta creatividad sobre lo conocido y existente en el estado de la técnica.
Ambos aportes intelectuales tienen su causa en el intelecto humano y ambos son creativos. Ambos se refieren a algo más que la idea que conceptualizan, la que no es protegible. Ambos también normalmente van acompañados de otros aportes intelectuales no creativos, que en el caso de la patente se refieren al estado de la técnica y en el derecho de autor al saber hacer. No casualmente ambos están contenidos en la misma cláusula constitucional, sin embargo su naturaleza jurídica, como veremos, es distinta.
En la patente el aporte intelectual creativo se dirige a la obtención de un resultado, que debe verificarse en la práctica, mientras que en el derecho de autor el aporte intelectual creativo que se protege es el accesorio al destinado a conseguir un resultado (sea este último creativo o no).
Este aporte intelectual creativo accesorio (accesorio en cuanto accede al resultado buscado y no por que sea de menor valor) existe en toda obra enumerada por la ley 11.723.
En este sentido no podemos negar que el arte comunica un mensaje o un sentimiento, lo mismo la música. Sin embargo la creación que analizamos no reside en la transmisión del mensaje sino en la expresión formal que accede a ese mensaje.
Por ello con las palabras o frases cortas (títulos de películas) no se alcanza a conformar una obra protegible en tanto el mensaje se confunde con la forma esgrimida (lenguaje), sin aditamento alguno o forma particular que lo diferencie del resultado buscado. (El título “El Padrino” no tiene más mensaje que el propio del significado de las palabras a menos que se lo analice dentro del contexto de la obra cinematográfica protagonizada por Al Pacino, por ello el derecho de autor no corresponde al título sino a la obra en su totalidad).
Por su parte las obras de arte puro se expresan formalmente con un aporte intelectual creativo que se diferencia llamativamente del mensaje o sentimiento que se intenta transmitir o despertar.
Es más, en el arte puro, lo accesorio es tanto más importante que el mensaje que muchas veces la discusión no gira en torno a cómo se dijo (búsqueda del aporte intelectual creativo accesorio protegible por la ley de derecho de autor), sino qué dijo (búsqueda del aporte intelectual dirigido a la comunicación), generándose entre los críticos y especialistas interesantes discusiones sobre qué quiso expresar el artista con ese aporte intelectual creativo accesorio plasmado en la obra.
Tan creativo es el aporte intelectual que permite numerosas interpretaciones del mensaje buscado como resultado.
En un punto medio se encuentra la obra científica o didáctica, cuya finalidad primaria es la comunicación. Sin embargo se protege no por exponer toda la información existente en bruto, sino en cuanto existe un aporte intelectual que en forma creativa la selecciona y expresa formalmente a la vez que cumple una finalidad comunicativa. No se protege lo que se comunica sino cómo se lo comunica y en la medida en que ese cómo requiera de un aporte intelectual creativo no necesario.
El mismo análisis corresponde efectuar respecto de los programas de computación pero con una salvedad. Por imperio de la definición que hemos ido perfilando no podemos aceptar que todo programa de computación sea protegible por un derecho de autor. Pueden existir casos, como los títulos de película en que el “qué” sea idéntico al “cómo”, o sea no exista un aporte intelectual creativo accesorio al aporte intelectual propio del “saber hacer” y necesario para conseguir el resultado buscado. Esta afirmación ha sido bien desarrollada en los fallos citados y otros más existentes en los EE.UU.
Estamos ante obras altamente funcionales que dejan poco espacio a la creatividad accesoria y que en ciertos casos, si no existe tal creatividad accesoria no necesaria no pueden ser protegidas.
Hasta aquí hemos intentado perfilar por la observación de las características comunes de todas las obras protegidas por la ley de derecho de autor una definición que las incluya a todas y las diferencie de otros instrumentos de protección.
Sin embargo por una cuestión de mejor interpretación reemplazaré en “creatividad accesoria” la palabra “accesorio” por la de “arbitrario” refiriéndonos así “a lo que depende de su autor” e incorporar así en la definición, y de manera simple, esa característica propia del aporte intelectual creativo que no se asocia directamente con el resultado y que la jurisprudencia ha llamado “original” y “en el que se refleja la personalidad del autor”.
Esta incorporación de lo “arbitrario” dentro de la definición marca además el carácter subjetivo de la protección establecida por esta ley. No importa la obra con relación a otras (carácter objetivo), sino la obra con relación a su autor o creador (carácter subjetivo)
Por ello, y de aceptarse la definición ensayada, deberíamos concluir que la protección brindada por el derecho de autor, y que eventualmente tendrá alguna relación con la brindada por la ley de modelos y diseños industriales (aún no sabemos en qué grado) se refiere a la facultad de disponer, publicar, ejecutar, representar y exponer en público, enajenar, traducir, adaptar, autorizar su traducción y reproducir en cualquier forma (ver art. 2º, ley 11.723) la expresión formal conseguida como consecuencia de un aporte intelectual creativo arbitrario (definición de la naturaleza jurídica del objeto de protección).
Para limitar la definición y poder comparar el instituto de la ley 11.723 con el del dec.-ley 6673/63 (Adla, XXII-B, 989) agregaremos a la definición resaltada en el párrafo anterior “en las obras aplicados al comercio o la industria” con lo cual abandonaremos a la informática y nos introduciremos en otra parte del objeto de nuestro trabajo.
La definición ensayada es lo suficientemente amplia como para receptar todas las obras actualmente protegidas y lo suficientemente estricta como para dejar de lado el saber hacer, el estado de la técnica y las invenciones. Por último contiene una serie de conceptos jurídicos indeterminados (aporte intelectual, creativo, arbitrario, expresión formal) que permiten que los jueces puedan hacer una interpretación caso por caso del objeto de protección de la ley.
Como ya dijimos, a fin de poder comparar esta definición con la correspondiente al objeto de protección en los modelos o diseños industriales debimos circunscribirla a las características propias de estas obras, a saber el carácter ornamental existente en la forma conseguida como consecuencia de ese aporte intelectual creativo arbitrario, (independientemente del mensaje que transmita), que no lo tiene la escritura ni la música ni los programas de computación.
III. Objeto de protección del decreto-ley 6673/63
El objeto de protección del dec.-ley 6673/63 se encuentra definido por la propia norma jurídica por lo que su análisis se simplifica bastante.
Por aplicación de la norma jurídica se considera que el modelo o diseño industrial es toda forma o aspecto incorporado o aplicado a un producto industrial que le confiere carácter ornamental (12), debiendo ser novedoso y tener configuración propia (13) y correspondiéndole la propiedad del derecho al autor del modelo o diseño (14).
Los requisitos enumerados tienen importantes consecuencias prácticas que deben ser tenidos en cuenta a la hora de analizar si un depósito efectuado es o no un modelo o diseño industrial.
El modelo o diseño, por aplicación del art. 3º del decreto es la forma o el aspecto incorporado, el que por aplicación del art. 1º del decreto debe tener un autor.
O sea que nos encontramos ante el requisito de aporte intelectual.
Además por aplicación del art. 3º del decreto, el modelo o diseño es la forma o aspecto incorporado al objeto industrial.
Nos encontramos ante el requisito de que exista una expresión formal.
Tal forma o aspecto debe ser incorporado al objeto industrial y conferirle carácter ornamental (mismo art. 3º) y por imperio del art. 6º c) tal forma no debe estar impuesta por la función que debe cumplir el producto y como ya vimos debe tener un autor.
Este doble requisito de autoría y arbitrariedad (no funcionalidad) coincide con el requisito de arbitrariedad y el carácter subjetivo del mismo establecido por la ley 11.723.
Pero aún existe otro requisito ya visto establecido por la ley y se refiere al establecido por el art. 6º b) que exige una configuración distinta y fisonomía propia y novedosa con respecto a modelos anteriores. Ello sumado al hecho de que el modelo o diseño es la forma y no el producto (ver art. 3º) nos conduce a que el requisito de creatividad es exigido por la ley. En efecto la forma no debe ser consecuencia directa de ese saber hacer propio de toda obra.
Pero no basta con que la forma sea creativa, además debe ser novedosa. La novedad sólo puede medirse respecto del estado del arte. Como vemos, el requisito que se agrega es de tipo objetivo, en cuanto mide a la obra con relación a otras y no solamente con relación al autor como en el caso de la ley 11.723.
Por ejemplo, la pirámide alguna vez fue una forma novedosa aplicada en la arquitectura. Luego, con las pirámides de Egipto, si es que no hubo otras anteriores, dejó de serlo y la novedad residió en aspectos particulares incorporados a ellas. O sea la novedad y su ámbito de protección debe medirse en función de los antecedentes y quedará a criterio del juez la apreciación de la existencia de novedad o no en cada caso y qué grado de protección ésta debe tener, teniendo en cuenta la mayor o menor cantidad de antecedentes que puedan existir en cada caso y la forma especial reivindicada como novedosa. El razonamiento es muy similar al que hace un juez al juzgar la confundibilidad marcaria para lo que debe tener en cuenta las llamadas circunstancias adjetivas y dentro de ellas la existencia de otros antecedentes.
- Comparación de los objetos de protección de ambos regímenes
Al analizar los objetos de protección nos encontramos con definiciones similares pero no idénticas.
En efecto, el acto creativo de la ley 11.723 y según lo que analizamos, es aquello que no forma parte del saber hacer. Pero ello no significa que deba ser novedoso, ya que dos artistas pueden pintar un mismo modelo (v.gr. una isla) el mismo día y hora, desde un punto de observación próximo de manera que exista la misma perspectiva, y sus obras, a menos que se copien mutuamente, seguirán siendo originales aunque una de ellas no será novedosa respecto de la otra.
El dec.-ley 6673/63 en cambio tiene una exigencia mucho más rigurosa en lo que respecta a su creatividad. No basta con que exista una configuración distinta y fisonomía propia, lo que sería propio de las obras protegidas por la ley 11.723, sino que además debe ser novedosa. Como ya dijimos el análisis de la obra es objetivo (con relación a las existentes) y no subjetivo (con relación a su autor).
Entonces la comparación entre otras no puede hacerse haciendo hincapié en la arbitrariedad, sin importar la idea rectora en ambas, sino que en los modelos y diseños industriales la comparación toma en cuenta la idea rectora ya que exige novedad. Se deben comparar y no deben ser confundibles, sin importar si son o no originales. O sea que la protección es mucho mayor en el dec.-ley 6673/63 que en la ley 11.723 para las obras pertinentes.
Ello se evidencia en los plazos de protección de ambos regímenes jurídicos. Como observa el doctor Poli, el plazo de vigencia de los derechos intelectuales se relaciona íntimamente con la protección brindada. A menor plazo mayor protección y viceversa (15).
Esta característica lógica nos confirma con claridad que lo expresado hasta ahora tiene fundamento para ser valedero o sea que la novedad es un concepto que restringe al de creatividad exigido en ambos regímenes, ya que es objetivo.
Podemos entonces afirmar que ambos regímenes jurídicos (respecto de obras ornamentales) otorgan derechos sobre la expresión formal conseguida a los autores de aportes intelectuales creativos y arbitrarios pero en un caso (el del dec.-ley 6673/63) la creatividad además debe cumplir con el requisito de novedad.
O sea que del análisis surge que todo modelo o diseño industrial es protegible en cuanto a su forma por la ley 11.723, pero no que todo derecho de autor de los propios de la categoría ornamental en análisis sea protegible en cuanto a su novedad por el decreto-ley de modelos y diseños industriales.
En otras palabras, la relación existente entre la ley de derechos de autor, respecto de la categoría en análisis es la de especie a género.
La falta de depósito de un modelo o diseño según lo dispuesto por el decreto impide protegerlo en cuando a su novedad (aspecto objetivo), pero no por ello se pierde el derecho de exclusividad en cuanto a la originalidad (aspecto subjetivo).
Por otra parte el depósito de un modelo o diseño de acuerdo a lo establecido por el decreto protege su novedad aplicada a la industria lo que no impide la creación de obras originales confundibles con el modelo protegido pero, si se prohíbe su comercialización o industrialización hasta que el derecho de exclusividad concedido al autor del modelo venza o de alguna manera caiga en el dominio público (16).
Pero ni aun expirando el plazo de exclusividad sobre el modelo o diseño puede un tercero plagiarlo o hacer una obra derivada del mismo contra la voluntad de su autor y mientras este derecho de autor no caiga en el dominio público.
Por otra parte no puede aceptarse, y por lo analizado hasta ahora, que se pueda conseguir un derecho sobre una forma no novedosa aplicada en forma novedosa a un objeto industrial (como podría ser un pisapapeles con la forma del monumento de los españoles) ya que como vimos, el decreto protege la forma que debe ser novedosa, con fisonomía propia y configuración distinta aplicada a un objeto industrial (art. 6 b) ya visto. O sea que la forma, para ser registrable como modelo o diseño industrial debe reunir las características propias exigidas por la ley 11.723 y además ser novedosa. Por ello no deja de estar presente el aspecto subjetivo requerido por la ley 11.723 en todo modelo o diseño industrial de los admitidos por el dec. 6673/63.
- Breve análisis del Derecho francés
Lo hasta aquí planteado tiene sus raíces en ciertas nociones del Derecho francés y norteamericano y que no se opone a nuestra legislación.
En el Derecho francés se considera que existe una total superposición en el ámbito de protección de ambos institutos de tal manera que todo modelo industrial, resulta protegible al mismo tiempo por la ley de la propiedad literaria y artística (17).
Esta característica que se mantiene uniforme desde 1957 en que fuera receptada por la ley de la propiedad literaria y artística debe su nacimiento a Pouillet, promotor de la teoría sobre la unidad del arte y para quien no se podía erigir a un juez en crítico de arte para decidir qué lo era y qué no era (18).
Pouillet planteaba que no se podía dividir lo que por naturaleza era único. El arte aplicado a la industria no dejaba por ello de ser arte. ¿Dónde comienza lo bello?, se planteaba ¿Dónde termina? Admitamos -decía- que la ley debe ser uniforme para todas las obras que contengan al arte, independientemente de su aplicación o no industrial.
La consecuencia del cúmulo de ambas leyes en la práctica francesa resulta en:
- La ampliación de la protección de la ley de modelos al plazo de la ley de propiedad literaria y artística, que resulta mucho mayor.
- La imposibilidad de que un modelo o diseño caiga en el dominio público por su falta de depósito conforme lo establece la ley de modelos y diseños industriales, en tanto siempre, por imperio del cúmulo de leyes, se interpreta que será protegible por la ley de propiedad literaria en la que está ausente toda formalidad de depósito y para la que la obra en cuestión, por ser arte aplicado sólo requiere que sea novedosa.
- La posibilidad de conseguir, cumpliendo con el requisito de depósito establecido por la ley de modelos y diseños industriales, una prueba de la paternidad de la obra, lo que resulta muchas veces complicado tratándose de creaciones destinadas a la industria y en donde intervienen varias personas en su creación. (Aparentemente esta sería la única finalidad práctica para la subsistencia del régimen jurídico de los modelos y diseños industriales).
Al respecto Lucas (19) critica la confusión que se ha generado al confundir “originalidad” con “novedad”. Así cita en su crítica a Desbois para quien un modelo industrial, y por imperio del principio de la unidad del arte, puede no ser novedoso, por la existencia de anterioridades, y aún así ser original y protegible por la ley de propiedad literaria y artística. Tal interpretación es una consecuencia directa, para este autor, del principio de unidad del arte y la interpretación que de él debe desprenderse, en contraposición a la que efectivamente ha surgido de la jurisprudencia y de cierta doctrina.
Como vemos, la interpretación en el derecho francés no es alejada a la propiciada en este artículo, si no fuera por la falta de consideración, en Francia, de una distinción que existe entre el carácter subjetivo de la protección en un régimen legal y el objetivo en el otro. Esta distinción que efectuamos y que no existe en el derecho francés evita que un régimen jurídico sea estéril (el de modelos y diseños industriales) y propicia una clara delimitación del marco protector de cada uno, dándole un sentido a la interpretación de manera tal que ningún acto legislativo resulte absurdo.
Para decirlo de manera simple nuestro decreto ley frente a la ley de derecho de autor protege la novedad (aspecto objetivo), mientras que ésta sólo se limita a la arbitrariedad (aspecto subjetivo). Luego ambos comparten los requisitos comunes en cuanto a la naturaleza jurídica del objeto de protección para obras ornamentales y que ya hemos visto.
- Breve reseña del Derecho estadounidense (20)
En síntesis el Derecho estadounidense es muy similar al nuestro en cuanto al objeto de protección, sin embargo se diferencia en que en Estados Unidos el derecho otorgado se considera que es una patente de diseño (Design Patent) exigiéndose de su inventor los mismos requisitos que los exigidos respecto de las patentes clásicas (Utility Patents).
O sea que el diseño inventivo de carácter ornamental no debe formar parte del estado del arte, requiriéndose además novedad que no debe confundirse con el requisito inventivo. O sea debe existir una invención novedosa en lo ornamental.
No se considera que exista invención novedosa en la mera adaptación de un modelo conocido para una aplicación distinta (v.gr. Monumento de los Españoles ya visto).
Por último se considera que la protección de la patente de diseño es más amplia que el derecho de autor en tanto protege la idea inventiva y no el derecho a su reproducción o adaptación, lo que es el objeto del Copyright.
VII. Conclusiones
De los análisis efectuados se pueden extraer las siguientes conclusiones.
El derecho de autor sobre las obras aplicadas al comercio y a la industria es una especie del género correspondiente a los modelos y diseños Industriales protegidos por el dec. 6673/63, por lo que todo modelo o diseño industrial (protegible por el decreto ley) debe ser considerado una obra protegible por la ley 11.723 pero no a la inversa.
El decreto ley con relación a la ley 11.723 protege la novedad (aspecto objetivo) de la expresión formal alcanzada como consecuencia del aporte intelectual creativo arbitrario aplicado a una obra.
La protección del modelo existirá y en su caso será cuantificable por su aspecto novedoso, por lo que deberá tenerse en cuenta el estado del arte, o sea los antecedentes existentes similares.
Un modelo o diseño industrial (lo que supone existencia de un aporte intelectual creativo arbitrario) no protegible por carecer de novedad o haber caído en el dominio público sigue resultando protegible por la ley 11.723 en cuanto a su forma particular dejada por el autor (aspecto subjetivo).
En el mismo sentido toda obra protegida por la ley 11.723 lo será solamente respecto de su creatividad, o sea la fisonomía propia u original dejada por el autor (aspecto subjetivo).
Por último no podemos dejar de reconocer que la interpretación que aquí se propicia no coincide con la doctrina y jurisprudencia actual, que exige mayor creatividad en las obras a proteger por la ley 11.723 que en las correspondientes al dec.-ley 6673/63 (21).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1) CNCiv., sala D, 30/4/74, ED, 56-342.
(2) CNCiv., sala A, 13/2/92, ED, 147-532.
(3) “La Corte y el ‘software'”, nota a fallo de O’FARRELL, E., LA LEY, 1998-B, 85, “La protección jurídica de los programas de ordenador”, PALAZZI, Pablo A., JA, 1998-III, 319, CNCrim. y Correc., sala 4, 20/5/97, “Carnicero Ariel”, JA, 1998-II, 332, “Los Programas de computación y las implicancias de un fallo de Corte”, VILLALBA, Carlos A., LA LEY, 1998-B, 73, CNCasación Penal, sala 1, julio 19-995, “Autodesk Inc.”, LA LEY, 1998-B, 74, “El software, ¿obra protegida?”, por EMERY, Miguel A. y GARCIA SELIART, Marcelo, ED, 176-241, “La obra de ‘software’ está amparada en la ley de propiedad intelectual Nº 11.723”, por LANGENAUER, Inés B., ED, 176-415.
(4) BENDER, David, “Computer Law, Software Protection”, t. 2, Capítulo 4, ps. 22 y 23.
(5) “L’originalité des logiciels”, punto 91 en “Traité de la Propiété Littéraire & Artistique”, LUCAS, A., LUCAS, H.L., Litec, 1994.
(6) LUCAS, obra citada en 5, p. 99 referencia 131.
(7) Fallo Pachot, en obra de LUCAS citada, p. 98.
(8) Whelan Associates, Inc. v. Jaslow Denta Laboratory, Inc. 797, F.2d 1222 (3d Circuit 1986), cert. Denied, 479 U.S. 1031 (1987).
(9) Computer Associates International, Inc. v. Altai Inc. 23 USPQ 2d 1241.
(10) Lotus Development Corp. v. Paperback Software Int’l, 740 F. Supp. 37, 15 USPQ 2d 1577 (D, Mass. 1990).
(11) Feist Publications Inc. v. Rural Tel. Sev. Co, Inc, 499 US-111 S. Ct. 1282 (1991).
(12) Art. 3º del dec. 6673/63, ratificado por la ley 16.478 (Adla, XXIV-C, 1986).
(13) Art. 6º inc. b del dec.-ley 6673/63 ratificado por ley 16.478 que establece “No podrán gozar de este beneficio que otorgue este decreto: b) los modelos o diseños industriales que carezcan de una configuración distinta y fisonomía propia y novedosa con respecto a modelos y diseños industriales anteriores”.
(14) Art. 1º del dec. 6673/63, ratificado por la ley 16.478.
(15) Observación del doctor Iván Poli en su exposición sobre modelos y diseños industriales, Universidad de Palermo, Posgrado de Derechos Intelectuales, año 1999.
(16) Ver art. 19, dec.-ley 6673/63.
(17) GREFFE, Pierre et GREFFE, François, Définitions des dessins et modèles”, p. 31 y sigtes. en “Traité des dessins & des modèles”, 5º édition, Litec, 1994.
(18) GREFFE, Pierre et François, obra citada, p. 49 y siguientes.
(19) En este sentido LUCAS, obra citada en 5, p. 91, punto 89
(20) Síntesis efectuada de “Lipscomb’s Walker On Patents” Third Edition, Capítulo 16 en el t. 5, 1986, The Lawyers Co-operative Publishing. Co.
(21) En este sentido ver artículo de EMERY, Miguel A. sobre el tema en LA LEY, 1986-B, 774.
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