Autor: Castrillo, Carlos V.
Publicado en: DJ16/01/2013, 1
Cita Online: AR/DOC/4881/2012

Sumario: I. Introducción.- II. El daño punitivo.- III. La crítica a los daños punitivos.- IV. El problema a resolver en propiedad intelectual.- V. La existencia de técnicas jurídico-disuasivas en nuestro derecho.- VI. El daño punitivo en la ley de defensa del consumidor.- VII. El daño punitivo en IP.

I. Introducción

Luego de la sanción de los daños punitivos por la ley de defensa del consumidor y su debut en los tribunales, se alzan voces de otros sectores reclamando este remedio para atender las problemáticas que les conciernen.

En estas líneas nos ocuparemos particularmente de la problemática de la propiedad intelectual y del uso no autorizado de marcas, patentes, derechos de autor, derechos de obtentor, etc. en el que los titulares de estos derechos no consiguen disuadir la comisión de los ilícitos o las infracciones y ven muy dificultoso el probar o responsabilizar a algún sujeto de derecho por los daños sufridos cuando finalmente pueden entablar una demanda contra alguien en la cadena de causalidad. Se vería entonces en los daños punitivos el remedio para la disuasión de las infracciones que con los instrumentos tradicionales no se logra conseguir.

Pero no se puede considerar este instituto sin analizar la crítica que se le hace, para luego interiorizarnos en el problema particular de la propiedad intelectual, y analizando los fundamentos de los defensores de este instituto y lo establecido en la ley 24.240 en su reforma, buscar una interpretación de la figura que permita imaginar soluciones a la problemática planteada acorde con el contexto jurídico argentino.

Habiendo investigado el tema creemos que hay una solución que hasta podría conciliarse con los críticos del instituto y que generaría una alternativa de técnica jurídica para la problemática en la propiedad intelectual. En las próximas líneas nos ocuparemos de desarrollarla.

No podemos dejar de mencionar a Pierre Pratte quien con su comentario del instituto en Quebec nos ha hecho repensar la posición que sobre este tema teníamos (1) en contra de los daños punitivos y su eventual inconstitucionalidad.

Lamentablemente sendos nubarrones se ciernen sobre este instituto con la reforma del código civil, tema del que nos ocuparemos ya que su entendimiento sirve para lograr una cabal interpretación del instituto y nuestra propuesta.


II. El daño punitivo

Ante todo una aclaración previa. En todo este trabajo nos referiremos a los daños punitivos más allá de que la ley de de defensa del consumidor denomine a la técnica multas civiles, y ello por la recepción que hubiera ganado el primero en todo este tiempo.

Este instituto nació en Inglaterra para compensar daños en los que era difícil establecer el quantum del mismo (2) por tratarse de cuestiones vinculadas con el honor y se desarrolló principalmente en los EEUU en los que se aplicaron en situaciones de excepción, siendo definidos como multas privadas impuestas excepcionalmente por jurados civiles a fin de castigar conductas reprochables y para disuadir que se reiteren en el futuro (3).

En nuestro país el daño punitivo fue receptado en el proyecto de reforma del Código Civil que en su artículo 1587 reconoció la atribución del tribunal para aplicarlos. Fue definido como una «multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada». Es evidente el carácter subjetivo que tenía el instituto en este proyecto, y su consecuente doble carácter (sancionador y disuasivo) a partir de ello, con el consiguiente obstáculo de la demostración de culpa o dolo, que no debe presumirse.

Como fácilmente se aprecia, el instituto en cuestión focalizaría su atención en la conducta del sujeto responsable, imponiendo un castigo más allá de que éste pueda servir como técnica disuasiva.

Coincidentemente las definiciones de muchos autores que han analizado a los daños punitivos antes y hasta después de su sanción por la ley de defensa del consumidor fijan la atención en la conducta y no en el hecho, o sea en el castigo y no en la disuasión. Teniendo en cuenta el carácter ilícito que tendrían estas conductas para que corresponda la aplicación de una sanción ejemplar, nunca podría ser repetible lo pagado por algún obligado solidario contra el resto.

Fernando Colombres define al daño punitivo como una herramienta tendiente a disuadir las prácticas de conductas desaprensivas por parte de los actores económicos, castigando las mismas, al enviar a pagar a quien resulte afectado por las consecuencias de dichas prácticas, una suma en concepto de multa civil, la cual se adicionara a la fijada en concepto de resarcimiento del daño (4).

Ramón Pizarro, los define como aquellas sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a las víctimas de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentadas por el damnificado, que están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (5).

Aida Kemelmajer de Carlucci, citando al italiano Giulio Ponzanelli los define como sanciones para el demandado (sujeto dañador) por haber cometido un hecho particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo (6).

Jorge Bustamante Alsina los considera una indemnización incrementada, reconocida al actor por encima de lo que simplemente le compensaría el daño patrimonial, cuando ese daño ha sido agravado por circunstancias de violencia, opresión, malicia, fraude, engaño o conducta dolosa por parte del demandado (7).

Diego Martinotti los define como sumas de dinero que los jueces ordenan pagar, que sin corresponder a una lesión determinada del accionante se agregan a las indemnizaciones por daños efectivamente sufridas y cuya finalidad es por un lado sancionar al demandado (sujeto dañador) que ha incurrido en una grave inconducta y por el otro lado disuadir y desanimar acciones del mismo tipo (8).

Así podríamos seguir citando autores sin embargo no podemos dejar de omitir a Demetrio Alejandro Chamatrópulos de cuya obra nos hemos valido estructuralmente, para quien el daño punitivo es una sanción de carácter civil y de origen legal que puede implicar no sólo una obligación de dar, sino también de otra índole, disuasiva, accesoria, de aplicación excepcional, que se impone al condenado en ciertos casos en los cuales el mismo ha actuado con dolo o culpa grave generalmente con el fin de que el mismo conserve ganancias, derivadas de su accionar ilícito no obstante haber pagado las indemnizaciones correspondientes, aunque su aplicación procede en otros supuestos en los cuales su aplicación puede justificarse para castigar y prevenir conductas que merezcan un muy alto grado de reprochabilidad por la sociedad (9).

Como ya dijimos, todos los autores focalizan en la conducta y su reprochabilidad para aplicar el daño punitivo como castigo a lo que volvería la reforma del Código Civil si la misma es aprobada.

III. La crítica a los daños punitivos

Varias son las críticas que se le han hecho al instituto antes de su sanción en la LCD, aunque todas parten de considerar al instituto como de naturaleza penal o de naturaleza resarcitoria. Coincidimos absolutamente con estas críticas si los daños punitivos establecidos en la ley de defensa del consumidor fueran otra cosa que una técnica meramente disuasiva.

En efecto, no podría juzgarse en sede civil y sin las garantías del proceso penal y del derecho penal una conducta para aplicarle un castigo. El avance que la justicia penal ha logrado en los últimos novecientos años para pasar de imponer penas privadas a penas públicas, no podría ser destruido por una cuestión utilitarista (10).

Entre los autores que consideran inconstitucional al daño punitivo está Bustamante Alsina, quien partiendo del art. 18, Constitución Nacional que establece que «ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso …». comparte la doctrina de Nuñez en cuanto a que existe una zona de reserva o exenta de castigo para aquellos ilícitos o actos inmorales o reprochables que no estén configurados y castigados por una ley previa a su acaecer (11). Además, sostiene, que el sujeto corre el riesgo de estar sometido a una doble condenación, violándose el principio constitucional del non bis in idem, y finalmente, al no quedar vinculados los daños punitivos a ningún elemento objetivo verificable se violaría el debido proceso legal (12).

Martinotti, también plantea su inconstitucionalidad y los considera verdaderas sanciones del tipo penal cuya aplicación viola las garantías que otorga el proceso penal (13).

Por su parte Picasso sostiene que los llamados «daños punitivos», en tanto no tienden a resarcir un daño sino a causar un mal al responsable del ilícito con fines de castigo y de prevención general, tienen la naturaleza de una pena (14).

Si se lo considera desde una perspectiva indemnizatoria se los han criticado que los daños punitivos constituyen un ataque a la garantía constitucional del derecho de propiedad (15). Aún en los EEUU, en la causa «Honda Motors Corp. v. Karl Oberg» el tribunal manifestó que la Constitución de los EE.UU. prohíbe actos de gobierno irrazonables que infrinjan los derechos de propiedad, aun cuando se trate de procesos judiciales en los cuales los jurados reciben autoridad ilimitada de redistribuir sumas importantes de dinero de los condenados a los demandantes (16).

En este sentido los artículos 1067 y 1069 del CC establecen que no habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia, comprendiendo el daño, no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito.

IV. El problema a resolver en propiedad intelectual

Los distintos institutos de propiedad intelectual establecen sanciones penales a quienes infrinjan estos derechos, sin embargo las infracciones no cesan sino que crecen año tras año por la ganancia que el negocio de falsificación promete, lo que alienta una gran sofisticación y dificultad para combatir el delito.

Además, el delito de propiedad intelectual es muchas veces facilitado por el consumidor, supuestamente defendido por las normas penales, quien busca adquirir estos productos por la diferencia de precio que encuentra, sin importarle la eventual diferencia de calidad que pueda existir. Pero el consumidor no puede ser imputado en tanto su conducta no tipifica como conducta penal ni su accionar tampoco sería causal que permita obtener una indemnización al titular de derechos de propiedad intelectual.

La conducta del consumidor no es necesariamente reprochable ni ilícita, y aún cuando en ciertas situaciones lo fuera, la entidad del daño las más de las veces no justifica su persecución sea ésta por la vía civil o penal.

A ello se agregan hoy ciertas interpretaciones garantistas de la normativa penal que tornan aún más dificultoso la persecución penal de los infractores (17) cuando se considere justificable.

Es decir que el sistema penal resulta no sólo difícil de aplicar, sino que las más de las veces es ajeno a la problemática de los derechos de propiedad intelectual, por otro lado el sistema civil es muy costoso teniendo en cuenta la entidad del daño cuando éste resulta resarcible.

El derecho penal como sistema esencialmente punitivo de conductas ilícitas no es efectivamente una herramienta disuasiva para las prácticas que perjudican los derechos de propiedad intelectual por lo engorroso de su puesta en práctica (lo que es lógico, teniendo en cuenta que están en juego garantías constitucionales muy sensibles).

El derecho civil, por su parte, es un derecho reparatorio y no punitorio. Sin daño no existe posibilidad de sanción, y ésta debe limitarse al monto del daño probado.

Por ello no deja de ser atendible la enseñanza de la escuela de análisis económico del derecho de Chicago, que sostiene la aplicación sistemática del incumplimiento eficiente por parte de la empresa. Esta lógica de actuación empresarial, consiste en establecer una decisión meramente económica de costos, que se puede explicar de la siguiente forma: si en el cumplimiento de la obligación se asumiría un costo más elevado que frente al incumplimiento (cantidad de daños, juicios y sentencia que obligue a reparar, etc.) entonces incumple, pues en términos de eficiencia (18) es más adecuado para la empresa, en su proceso de maximización de tasa de beneficios y desarrollo de acumulación de capital.

La misma lógica puede aplicarse al consumidor respecto a la adquisición o uso de mercadería pirata cuando los costos de adquisición de esta última son menores o más sencillos que respecto de la mercadería original.

Por ello, la creación de barreras técnicas que eleven los costos de adquisición de mercadería o productos en infracción parece hasta el presente ser la única solución para desbaratar el mercado ilícito de estos bienes.

Pero la creación de barreras técnicas también supone costos, que si bien elevan los costos de los productos ilícitos también elevan, aunque en menor proporción, los costos de los productos legítimos.

En este sentido puede citarse el caso del Windows Vista, un producto que consume recursos escasos y costosos (memoria y velocidad) tan solo para obstaculizar el uso de programas no genuinos y cuyo costo obviamente lo termina pagando el consumidor.

Ahora si la solución es aceptada desde una perspectiva técnico disuasiva, porqué no poder aceptar la viabilidad de una solución desde una perspectiva jurídico disuasiva pero que no involucre necesariamente el aspecto penal o de castigo al delincuente y que quizás logre disminuir los costos hoy incurridos en tecnología de disuasión. Los mayores costos no deberían ser mayores para el consumidor honesto que los que se sufren por los medios técnicos disuasivos.

V. La existencia de técnicas jurídico-disuasivas en nuestro derecho

Como ya han sostenido quienes defienden la incorporación de los daños punitivos a nuestro derecho, existen técnicas jurídicas disuasivas que desde hace rato que conviven con nosotros pero que contrariamente a lo que sostienen quienes las denuncian no tendrían naturaleza resarcitoria ni serían castigos, aunque un análisis muy superficial pueda conducirnos a dicho equívoco.

Así se mencionan las cláusulas penales, las astreintes, los intereses punitivos, el despido arbitrario, las sanciones en el derecho del trabajo relativas al despido de mujer embarazada, o las indemnizaciones agravadas en épocas de crisis para el despido arbitrario, las sanciones en el derecho societario para el director desleal y en el derecho de familia para el menor que se casa sin autorización de sus padres, etc. sin tomar consciencia que en todos los casos estas técnicas buscan disuadir conductas y no castigarlas. De hecho, ninguno de los hechos en cuestión son considerados ilícitos, sino que solamente se los busca disuadir por razones diversas aplicándoles un costo económico.

Son hechos que producidos se consideran actos jurídicos lícitos, a diferencia de lo que sucede con los delitos, sin perjuicio de que quienes los ejecutan y ante la aplicación de las técnicas de disuasión puedan sentirse castigados aunque no lo fuera en esencia. Lo mismo sucede en el derecho público con ciertos impuestos sobre todo los aduaneros o las tarifas de ciertos servicios o permisos de uso (estacionamiento tarifado). Buscan disuadir, no punir y las conductas que buscan disuadir no necesariamente son reprochables.

A diferencia del derecho penal, que busca castigar aunque con ello logre disuadir y el código civil que solo busca reparar aunque con ello también logre disuadir, el mal denominado daño punitivo, y desde esta perspectiva, podría ser una herramienta meramente disuasiva más allá de que alguien pueda considerarlo como castigo o como reparación, siendo desde esta perspectiva constitucionalmente válido.

VI. El daño punitivo en la ley de defensa del consumidor

A partir de todo lo afirmado, y analizando la letra del art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, consideramos que el daño punitivo allí previsto es una técnica disuasiva y que no tiene naturaleza penal ni resarcitoria y que por ello es constitucionalmente válida.

En efecto, los daños punitivos previstos en el artículo 52 bis castigarían hechos, no necesariamente conductas, calificados por su gravedad, —sin importar la entidad del daño que provocan— siendo su objetivo la disuasión del hecho en cuestión y no la mera reparación del perjuicio consecuente, el que puede ser inexistente y que sería además objeto de otro instituto; la reparación prevista en el derecho civil. No sería objeto de este instituto, y más allá de lo sostenido por la doctrina, el castigo por la conducta eventualmente reprochable, lo que sería objeto del derecho penal cuando correspondiere. Es decir que el daño punitivo y conforme argumentaremos, no tendría como finalidad el castigo ni la reparación, sino la disuasión del hecho.

La ley 26.361, que incorpora a la ley 24.240 (Adla, LXVIII-B, 1295; LIII-D, 4125) el artículo 52 bis, define al daño punitivo conforme la siguiente redacción:

«Art. 52 bis. Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley».

Como puede confirmarse de la lectura de la norma encontramos como presupuestos y características para la aplicación de daños punitivos:

  1. Un incumplimiento legal o contractual.
  2. Cuya denuncia ante el juez corresponde al damnificado, ni siquiera al consumidor.
  3. Por cuya existencia el juez puede, aplicar una multa conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias a favor del consumidor.
  4. Que es independiente de otras indemnizaciones que correspondan.
  5. Finalmente, si hubiera varios responsables la multa será solidaria sin perjuicio de las repeticiones que correspondan.

Analicemos las características y presupuestos establecidos en la norma conforme los principios y valores existentes en nuestro ordenamiento jurídico.

  1. Un incumplimiento legal o contractual.

Este incumplimiento es absolutamente objetivo no debiendo vincularse con la conducta del sujeto autor del mismo. Para llegar a esta conclusión no solo partimos del principio que obliga al intérprete a no distinguir donde la norma no distingue sino que además tenemos en cuenta que el juez para regular la multa debe tener en cuenta la gravedad del hecho. El hecho, según el artículo 896 del Código Civil son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones. Nuevamente, la norma no habla de hechos humanos voluntarios, ni lícitos ni ilícitos, por lo que no distinguiendo la misma no debemos por nuestra parte distinguir.

  1. Cuya denuncia ante el juez corresponde al damnificado, ni siquiera al consumidor.

Solo el damnificado habilita la instancia. Es un juicio particular de cada sujeto de derecho damnificado en cuanto a si el incumplimiento que es objetivo y no requiere de un elemento subjetivo le interesa ponerlo a consideración del juez para que éste decida si corresponde o no aplicar una multa a favor del consumidor. Repárese que la norma no identifica consumidor con damnificado, por lo que el damnificado podría ser distinto y estar alegando el incumplimiento objetivo sufrido que luego beneficiará al consumidor.

  1. Por cuya existencia el juez puede, aplicar una multa conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias.

La gravedad del hecho es objetiva independiente de toda calificación subjetiva de la conducta, lo que no significa que el juez pueda desentenderse de la previsibilidad de alguna forma del hecho juzgado, ya que estamos ante un instituto disuasivo. Las otras circunstancias a tener en cuenta tampoco se referirían a la conducta del sujeto sino al entorno alrededor del cual el hecho se produce. Reiteramos lo manifestado más arriba en cuanto a que el objetivo del instituto es disuadir, con lo que el juez al valorar la imposición de una multa debe tener presente la posibilidad de que en el futuro el hecho, en las circunstancias dadas, se evite, lo que será imposible de incumplimiento objetivo por absoluta imprevisibilidad.

  1. Que es independiente de otras indemnizaciones que correspondan.

Como vemos, la naturaleza del instituto no es reparadora, ni es un castigo, en tanto no impide el cobro de las indemnizaciones que por cualquier otra naturaleza correspondan incluyendo las pactadas contractualmente. De lo contrario la multa prevista debería considerarse expropiatoria en tanto por un mismo título se estarían generando más de una obligación.

  1. Finalmente, si hubiera varios responsables la multa será solidaria sin perjuicio de las repeticiones que correspondan.

Conforme la interpretación que venimos haciendo la responsabilidad enunciada no puede ser sino la que se considera como etimológica de la palabra, o sea de dar respuesta por un hecho y no una responsabilidad jurídica. No puede dar respuesta sino quien se encuentra dentro de la cadena de causalidad y más allá que las consecuencias de su conducta puedan imputársele a título de dolo o culpa. Afirmamos esto último ya que de lo contrario la previsión a renglón seguido de la repetitividad de lo pagado sería contraria a lo dispuesto por el código civil en los artículos 1081 y 1082 (19) si consideramos que la multa es para conductas reprochables (dolosas o gravemente culposas). Este párrafo final es la demostración más cabal que la norma no busca castigar conductos sino sólo disuadir hechos.

Como vemos, el daño punitivo legislado en la norma nada tendría que ver con su pariente lejano del common law ya analizado ni con los antecedentes locales mencionados.

VII. El daño punitivo en IP

De la misma forma que existen medios físicos para disuadir ciertas conductas (paredes, alambres, cerraduras, etc.) y cuyo costo debe ser amortizado en el costo del producto para que el negocio sea rentable, no se podría negar la posibilidad de que el derecho imponga un elemento disuasivo, que como los elementos físicos, elevará el costo del producto a todos los consumidores (sobre todo si se autoriza el seguro) pero evitará o disuadirá la comercialización de productos piratas y las infracciones a los derechos de IP.

Su objetivo no será castigar ni resarcir, por lo que su aplicación no requiere de una conducta reprochable, sino de una mera falta, como hecho no querido con consecuencias en los derechos de IP.

Análogamente, el impuesto que eleva el costo de importación de un producto tiene por objetivo disuadir la importación del mismo pero no puede decirse que su aplicación permita formarse un juicio acerca de la conducta del importador.

Aceptando esta naturaleza jurídica de la técnica jurídica empleada la misma se puede aplicar aún prescindiendo del dolo o culpa del sujeto que incumple la obligación en cuanto comercializa, adquiere o hasta utiliza productos falsificados. Solo se considera el hecho y las circunstancias, siendo la previsibilidad de la ocurrencia del mismo lo que determine la aplicación de la multa y su cuantía ya que solo lo previsible es lo que se puede disuadir.

En derecho tributario existen las denominadas multas formales que se aplican por meros incumplimientos como ser la omisión en la presentación de declaraciones obligatorias, independientemente de la existencia de dolo o culpa en el obrar del sujeto obligado a ello. Se busca disuadir la conducta y que sea el sujeto obligado quien tome los recaudos para evitar que ello se repita en el futuro.

Llevando este pensamiento a las infracciones de propiedad intelectual, la sola infracción o colaboración en la falta, haría aplicable la multa independientemente de si el usuario circunstancial infringió los derechos en forma dolosa, culposa o aún fortuita, en la medida en que la ocurrencia de la infracción fuere previsible y evitable. Si su actuar no fuera doloso o culposo podrá repetir la multa contra el responsable, conforme lo autoriza el CC. De esta forma se conseguirá llegar al falsificador, verdadero responsable del delito. Aún cuando no se pueda llegar a él, los recaudos que tomarán los consumidores para no ser responsables por daños punitivos destruirán las industrias que giran alrededor de la piratería y la falsificación.

No habría ningún inconveniente y hasta sería recomendable, que estas multas cuyo objeto sea disuadir puedan ser asegurables en compañías aseguradoras, quienes tendrían como función no solo dejar indemnes a sus asegurados sino además capacitarlos para disminuir los riesgos de ser partícipes de hechos que se pretenden disuadir ya sea involuntariamente o culposamente. Serían un símil a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo en cuanto que éstas buscan prevenir la ocurrencia de accidentes, sin perjuicio de otorgar prestaciones dinerarias cuando ellos ocurran.

Finalmente, en situaciones de dolo, o sea las propias del artículo 1072 del CC, las mencionadas aseguradoras podrían repetir las sumas pagadas de los autores dolosos del delito.

De esta forma se lograría que los autores de obras de propiedad intelectual tengan un incentivo para disuadir la ocurrencia de estos hechos, y existirían empresas, a quienes se dirigirían estos reclamos y quienes tendrían la posibilidad de efectuar recomendaciones y capacitar a sus clientes para que estos hechos no ocurran, lo que evitarán además para no acrecentar sus costos.

A partir del artículo 52 bis de la ley 24.240 y la interpretación analizada en este trabajo se abriría una alternativa de solución a la problemática de la piratería e infracciones en IP que habrá que discutir y consensuar para finalmente sancionar como una ley y que signifique incorporar las multas civiles en IP, las que no tendrán naturaleza penal ni resarcitoria, sino disuasiva.

El daño punitivo en el proyecto de reforma del Código Civil.

Finalmente no podemos dejar de hacer una referencia al proyecto de reforma del código civil que en su artículo 1714 establece una sanción pecuniaria disuasiva al otorgar al juez atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el artículo 14, inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas..

Se destaca que el artículo 14 inc. c) establece que los derechos de incidencia colectiva, son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general.

Creemos que la naturaleza jurídica de este instituto, subyacente en la reforma, contradice el avance del artículo 52 bis y vuelve en cierta forma al carácter punitivo del instituto propio del art. 1587 del anterior proyecto de reforma, tornándose, fundadamente criticable por quienes se oponen a este instituto desde una perspectiva constitucional.

La norma, si bien busca la disuasión, claramente lo hace desde la punición en tanto exige una conducta reprochable, lo que significa la existencia de dolo o culpa del autor, con sus consiguientes problemas de prueba.

Tampoco habría posibilidad de asegurar el riesgo como fuera comentado más arriba.

Por otro lado quita el incentivo al actor al determinar que el destino de la pena será fijado por el juez, no dando garantía de compensación alguna a quien lleve adelante la acción.

Por último, y tratando de ser optimistas podría decirse que los titulares de derechos de IP podrían pasar a tener, con la reforma y como afectados, legitimación para actuar contra los infractores, sin perjuicio de las limitaciones ya comentadas. Habrá que ver que amplitud otorgan los jueces al concepto de «afectado».

Conclusiones.

  1. Los daños punitivos tal como fueron sancionados por la ley 24240 en su artículo 52 bis no tienen naturaleza resarcitoria ni de castigo sino exclusivamente disuasiva y no tienen nexo en común con los existentes en EEUU, Inglaterra y tratados por la doctrina y proyectos locales.
  2. Se aplican por hechos graves e independientemente de la conducta de los autores de estos hechos para disuadir los mismos.
  3. Existen numerosos institutos en nuestro derecho cuya única finalidad es la disuasión y que no juzgan acerca de las conductas subyacentes.
  4. Por la problemática en Propiedad Intelectual un instituto similar al sancionado en la ley 24.240 podría resolver muchos de los problemas que hoy no muestran alternativas de solución.
  5. El aseguramiento de estas multas —salvo en los supuesto de dolo en que serían repetibles— además de reducir el riesgo económico de los usuarios incorporaría sujetos obligados a capacitar y reducir el riesgo de cometer infracciones a sus asegurados.
  6. Todo ello sería sin perjuicio de la aplicabilidad de los regímenes indemnizatorios y penales cuando corresponda.
  7. Finalmente, la reforma del código civil no es feliz desde la perspectiva analizada en este comentario y si la misma debe ser tomada como idea rectora del concepto de daño punitivo resultaría repulsiva a nuestra constitución en tanto violaría garantías esenciales existentes en el proceso penal.

(1) Pratte, Pierre, «Le rôle de dommages punitifs en droit québécois». http://www.barreau.qc.ca/pdf/publications/revue/1999-tome-59-2-p445.pdf

(2) Wilkes c. Wood (1763), Lofft. 1, 98 E.R. 489; Huckle c. Money (1763), 2 Wils. K.B. 206, 95 E.R. 768;

(3) GERTZ v. ROBERT WELCH, INC., 418 U.S. 323 (1974), en http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=US&vol=418&invol=323

(4) COLOMBRES, Fernando Matías, «Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor», LA LEY, 2008-E, 1159.

(5) PIZARRO, Ramón D., citado por Demetrio Alejandro Chamatropulos en «Los daños punitivos en Argentina», pág. 6, Errepar, Buenos Aires 2009.

(6) KEMELMAJER de CARLUCCI, citado por Demetrio Alejandro Chamatropulos en «Los daños punitivos en Argentina», pág. 8, Errepar, Buenos Aires 2009.

(7) BUSTAMENTE ALSINA, J. citado por Demetrio Alejandro Chamatropulos en «Los daños punitivos en Argentina», pág. 8, Errepar, Buenos Aires 2009.

(8) MARTINOTTI, D., citado por Demetrio Alejandro Chamatropulos en «Los daños punitivos en Argentina», pág. 11, Errepar, Buenos Aires 2009.

(9) Demetrio Alejandro Chamatropulos en «Los daños punitivos en Argentina», pág. 21, Errepar, Buenos Aires 2009

(10) En este sentido ver artículo crítico correspondiente a los desvíos del derecho penal de Utarroz, Juan Carlos, El que mata debe morir. Una reflexión sobre el uso (y abuso) del poder simbólico de la víctima en nuesto sistema penal, en http://www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=38962. Este autor no analiza al daño punitivo, pero sus reflexiones, confinadas solamente al ámbito penal son más que elocuentes si se las considera extensivamente.

(11) NUÑEZ, Ricardo, «Derecho penal argentino», t. I, p. 105, Buenos Aires, 1959.

(12) BUSTAMENTE ALSINA, «Los llamados «daños punitivos» son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil», L.L.1994-B, 860.

(13) MARTINOTI, Diego F., «Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998», LA LEY, 2001-F, 1317.

(14) PICASSO, Sebastián, «Sobre los denominados ‘daños punitivos'», LA LEY, 2007-F, 1154.

(15) En REBAUDI BASAVILBASO, Ignacio M. PETTIS, Christian R., «Algunos aspectos del daño punitivo (o multa civil) en el Derecho Argentino», Publicado en: La Ley Online.

(16) HONDA MOTOR CO., LTD., et al., PETITIONERS v. KARL L. OBERG en http://www.law.cornell.edu/supct/html/93-644.ZO.html

(17) OTAMENDI, Jorge, «Una doctrina anti-marcas» en LA LEY 24/08/2009, 10.

(18) ELORDUY TAUBMANN, Juan M., «Economía y empresa. Manual de Eficacia». Ed. Everest. León. 1998, citado por Ghersi, Carlos A. en «Obligación social de seguridad. Una sentencia de la C.S.J.N. con trascendencia para el derecho de daños» publicado en LA LEY, 2008-D, 265.

(19) Art. 1081. La obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal. Art. 1082. Indemnizando uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren.


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