El bien jurídico protegido en la tutela penal de las marcas

Autor: Castrillo, Carlos V.
Publicado en: LA LEY 22/02/2010, 22/02/2010, 6 – LA LEY2010-B, 8
Cita Online: AR/DOC/636/2010


 

En la leyenda de Guillermo Tell, se narra que Hermann Gessler, gobernador austríaco que ocupaba el territorio suizo, en una ocasión expuso su sombrero en el suelo bajo el tilo de Altdorf e hizo saber a la población que tenían que prestarle reverencia cada vez que pasaran ante él, porque el sombrero era lo mismo que si estuviera el gobernador en persona; Tell precisamente fue detenido y castigado por negarse a doblar la rodilla ante el símbolo del tirano, pero luego logró escapar y matar al gobernador, encabezando la rebelión de los suizos contra Austria”. (1)

El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para recordar que no se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a algo como el sombrero de Gessler o a otro símbolo cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios. (2)

Quizá el fallo comentado haya tenido presente la filosofía subyacente en la leyenda y haya considerado que, más allá de las críticas publicadas a un fallo análogo, (3) los argumentos oportunamente esbozados para considerar atípico el delito de falsificación de marcas en dicho supuesto eran correctos y debían mantenerse.

Quizás para la Sala II, la tutela penal de marcas registradas debería ser considerada en ciertos supuestos como el sombrero de Gessler.

No compartimos este criterio, y no ya desde la perspectiva de la crítica oportunamente efectuada, sino desde aquella que obliga a considerar el bien jurídico protegido por la norma y que consideramos la Cámara equivoca en cuanto a la interpretación.

Y como señalaba Soler citando a Mezger, “… interpretar no es más que indagar el sentido adecuado de una disposición a fin de su aplicación a un caso de la vida real”. (4)

La interpretación es una operación lógica consistente en verificar el sentido que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con todo el ordenamiento jurídico concebido como unidad, y especialmente ante ciertas normas que le son superiores o que sencillamente limitan su alcance, con relación a la hipótesis dada. (5) Interpretar es una operación que consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley pueda tener, sino la verdadera. (6)

El fallo, a nuestro criterio, considera equivocadamente que no existe afectación del bien jurídico en tanto no existe posibilidad de confusión para el público consumidor. Aún cuando la Cámara rescata la exposición de motivos relativa al tipo y su relación con la confianza pública (bien jurídico protegido), equivocaría su razonamiento al no identificar adecuadamente el bien jurídico protegido del tipo penal en examen, a saber: la fe pública.

La fe pública no está constituída por cualquier forma de confianza de un particular en otro particular sino que es la fe sancionada por el Estado, la fuerza probatoria atribuida por él a algunos objetos o signos o formas exteriores. (7) Es claramente un delito de peligro que no requiere para su consumación daño alguno.

Tengamos presente que las marcas registradas son inscriptas luego de un proceso en un registro público del Estado Nacional a cargo de una entidad autárquica como es el INPI. En dicho proceso la marca es publicada y los terceros pueden oponerse a la misma además que el propio Estado puede objetar su registro de considerar que la misma sea contraria a la ley. (8)

Es decir que una marca registrada es un signo que goza de la garantía estatal, de la fe estatal, por lo que no corresponde que otro poder estatal desconozca la potestad fedataria del Estado y no sancione penalmente a quien pusiera en peligro esta garantía con el simple argumento de que el consumidor no puede ser engañado por que la mercadería fuera de baja calidad o de bajo precio pese a que el signo imitado sea idéntico.

Ya la Sala I afirmó en su oportunidad que ni la calidad ni el precio pueden constituir per se la esencia de la protección jurídica de una marca, en la medida en que sus mismos titulares pueden elaborar -y de hecho sucede- productos de distintas calidades y precios según el mercado que se quiera abarcar, (9) contrariando así el argumento de la Sala II en este fallo. Ello no significa que la calidad no pueda llevar además a supuestos de fraude (art. 172 del CP) y que pueda existir concurso ideal de delitos con el de falsificación, pero no por ello se puede dejar de diferenciar el bien jurídico protegido en cada caso.

En efecto, si bien es cierto que el bien jurídico del delito establecido en la ley 22.362 (delito contra la fe pública) es similar al propio del delito de fraude (que tiene a la propiedad como bien jurídico protegido), en cuanto a que también requiere de falsedades, las del fraude se plasman en una “mise en scène” y requieren de un perjuicio a la víctima del delito, todos extremos que no deben existir en el delito de falsificación que es de mero peligro. El delito de falsificación sólo exige cierto “éxito” en cuanto a la imitación del modelo para su configuración.

Extendiendo análogamente los argumentos, a nuestro juicio equivocados, del fallo a la falsificación de moneda, la tipificación del delito dependería de las circunstancias de puesta en circulación o de quién habría sido la persona que ha pagado con el billete falso, ya que desde esta perspectiva (el fraude) habría que analizar la entidad de los hechos (mise en scène), lo que desde ya no es un requisito del tipo en relación con el bien jurídico protegido (la fe pública).

Si uno cobrara cierto dinero de noche, en una zona alejada y de quien no tiene referencias no habría delito de falsificación según esta interpretación de la Cámara ya que por las circunstancias indicadas sería de presumir que el dinero en cuestión podría ser falso. Será efectivamente una buena defensa para el delito de fraude, pero no sería adecuada para el delito de falsificación cuyo bien jurídico a proteger es distinto.

Téngase presente que la característica de los delitos contra la fe pública radica en imitar formas y no crearlas. La creación de formas es típica del fraude mientras que la imitación respecto de un modelo preestablecido es la característica de la falsificación.

El delito de falsificación no requiere de otros hechos o circunstancias más que los relativos a la firme voluntad imitativa del delincuente y la expendibilidad del signo falsificado. (10) Es decir debe haber voluntad de imitar (de lo contrario podrá haber delito de fraude ante la creación de signos que se denuncien como valiosos pero no falsificación) y debe existir una obra que haya logrado cierto éxito artístico.

Los argumentos relativos a que debe existir concreta posibilidad de engaño o perjuicio de dimensiones considerables cuando el delito es conocido por prevención policial y no actuación del titular de marca son otra muestra, a nuestro entender, del error incurrido. La Cámara (en la argumentación del vocal Dr. Farah) sostiene que en este supuesto no correspondería hacer viable la prosecución penal, pues no aparecería el ‘fin’ que justifica y da sentido a la injerencia penal en la libertad de acción del individuo equivocando el bien jurídico a proteger (propiedad en cambio de fe pública).

Un último argumento inatendible y que es propio de política criminal descalificaría al fallo analizado y es el relativo a que se estarían mal utilizando recursos escasos del Estado que deberían usarse para combatir conductas delictivas más graves (argumentación del vocal Dr. Farah).

Es cierto que un homicidio es mucho más grave que una infracción marcaria, pero si el Estado ha decido que la fe pública y la integridad física de las personas son dos bienes jurídicos que deben protegerse no se comprende porqué un juez puede negarse a ello en alguno de los supuestos.

Es decir que el fallo comentado sería equivocado en cuanto a sus fundamentos por equivocar el bien jurídico a proteger. Sin embargo debe reconocerse (y este sí es un mensaje implícito que se lee en el fallo) que quizá la privación de la libertad no sea el mejor remedio para la lucha contra cualquier delito de propiedad intelectual, primero por el costo que el proceso penal significa para el Estado y segundo porque no se garantiza la punición de los verdaderos culpables, sino de quienes necesitados de trabajar (o “perejiles” en la jerga), comercializan los productos falsificados por otros.

Desde esta perspectiva la alternativa debería ser la de comenzar por disuadir la ocurrencia de los mismos, lo que se facilitaría con la sanción de la figura del daño punitivo, y ello no como castigo alternativo de tipo penal, sino como medida disuasiva de naturaleza civil. Luego, y subsidiariamente, estaría la tutela del derecho penal.

El objetivo de un instituto disuasivo no será castigar ni resarcir, por lo que su aplicación no requeriría de una conducta reprochable, sino que podría bastar una mera falta a los derechos de propiedad industrial o intelectual (en adelante IP) para su aplicación, en la medida en que ello consiga el buscado efecto de disuadir la comisión de estos ilícitos.

Anticipándonos a la crítica de aquellos que ven una naturaleza punitiva en el daño punitivo se señala como ejemplo claro de disuasión al impuesto aduanero. El mismo eleva el costo de importación de un producto con el objeto de disuadir la importación del mismo, y sin que pueda afirmarse que su aplicación permita formarse un juicio acerca de la conducta del importador (punición, reprochabilidad). Esta misma argumentación es la que debe considerarse en la interpretación de la naturaleza jurídica del daño punitivo.

En derecho tributario existen las denominadas multas formales que se aplican por meros incumplimientos como ser la omisión en la presentación de declaraciones obligatorias, independientemente de la existencia de dolo o culpa en el obrar del sujeto obligado a ello. Se busca disuadir la conducta y que sea el sujeto obligado quien tome los recaudos para evitar que ello se repita en el futuro. También en derecho laboral los diversos montos fijados por la ley por despido de trabajadores y mujeres embarazadas lejos de tener un carácter sancionatorio tienen un carácter disuasivo.

Aceptando esta naturaleza jurídica disuasiva y no punitiva de la técnica jurídica empleada la misma se podría aplicar aun prescindiendo del dolo o culpa respecto del sujeto que incumple la obligación en cuanto comercializa, adquiere o hasta utiliza productos falsificados. Sólo se consideraría el hecho y las circunstancias, siendo la previsibilidad de la ocurrencia del mismo lo que determine la aplicación de la multa y su cuantía ya que sólo lo previsible es lo que se puede disuadir.

A partir de un instituto similar al establecido por el artículo 52 bis de la ley 24.240 (cuyo desarrollo excede el objeto de este trabajo) se debería lograr enmarcar la problemática de la piratería y las infracciones en IP, reduciéndolas en cierta entidad, y reservando sí como tutela subsidiaria al derecho penal.

Quizás la aplicación de estas normas penales hoy discutidas se tornen excepcionales teniendo en cuenta el efecto disuasivo que se consiga con el instituto que se propone, de todas formas, hasta que ello ocurra, los jueces no pueden sino aplicar el derecho tal como ha sido sancionado por el legislador, interpretando el bien jurídico protegido, lo que desde nuestra perspectiva no ha sucedido en el fallo comentado.

 

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

 

(1) ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, T. I, Fundamentos. La estructura de la Teoría del delito. Madrid, Civitas, 1997, Traducción de la 2ª ed. alemana, p. 56, citado por José Urquizo Olaechea en El bien jurídico, en http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/Publicaciones/Cathedra/1998_n3/El_Bi_Jur.htm

 

(2) ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, T. I, Ob. cit. p. 56 citado por José Urquizo Olaechea en El bien jurídico, en http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/Publicaciones/Cathedra/1998_n3/El_Bi_Jur.htm

 

(3) Comentarios del Dr. Jorge Otamendi al fallo “Sosa, Gabriel Antonio” de fecha 26 de mayo de 2009, LA LEY, 2009-E, 198.

 

(4) Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, t. 1, p. 142, TEA, 1953.

 

(5) Sebastián Soler, obra citada, p. 143.

 

(6) Sebastían Soler, obra citada, p. 144.

 

(7) Pessina, citado por Sebastián Soler, obra citada, t. V, p. 306.

 

(8) Ley 22.362, art. 10 a 20 (Adla, XLI-A, 58).

 

(9) Mirenda Luis A. s/procesamiento, Causa n° 30.354 C.Crim. y Correc. Fed., sala I, 21/5/1999.

 

(10) Sebastián Soler, obra citada, t. V, p. 326.


 

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Voces: DELITO MARCARIO ~ FALSIFICACIÓN DE MARCAS ~ TIPICIDAD ~ MARCAS ~ BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ~ DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA

Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II (CNFedCrimyCorrec)(SalaII) CNFed. Crim. y Correc., sala II ~ 2009-11-10 ~ Bautista del Rosario, Cesar Daniel 

 

 

2018-02-15T14:59:39+00:00