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RESPONSABILIDAD DE LOS BUSCADORES DE INTERNET EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

RESPONSABILIDAD DE LOS BUSCADORES DE INTERNET EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
UNA HIPÓTESIS DE ANÁLISIS.
En su oportunidad (año 2010), publicamos nuestra posición respecto de la responsabilidad civil de los buscadores de internet bajo el código civil entonces vigente, afirmando que en la mayoría de los casos los buscadores de internet no tendrían responsabilidad alguna como meros intermediarios en la facilitación del acceso a la información. En ese mismo sentido han sido dictadas sendas sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y y uno se preguntaría si la duda no ha sido finalmente despejada y no resultaría redundante volver a tratar el tema.

No podemos olvidar que el 1/1/2016 entró a regir el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación con grandes cambios en cuestiones de responsabilidad, conforme veremos, y que por aplicación del principio de irretroactividad de las leyes no podría haber sido aplicado a los fallos que hoy se toman como guía para la interpretación de esta cuestión.

Es por ello que a través de estas líneas queremos analizar y formular una hipótesis, como apoyo para llegar a soluciones justas cuando deban resolverse estas situaciones a la luz de la legislación que en breve cumplirá su tercer aniversario.

Finalmente, para no sorprender al lector, adelantamos que nuestras conclusiones serán totalmente opuestas a las arribadas en aquél artículo citado y no por haber cambiado de opinión, sino porque el sustento legal habría cambiado diametralmente en estos nueve años que nos separan del 2010.

Las preguntas que nos plantearemos girarán alrededor de las siguientes: ¿cómo debería funcionar la responsabilidad subjetiva en los casos de los buscadores visto la reforma al artículo 1074 del CC en el nuevo artículo 1710 del CCyC? ¿Existirá respecto de ellos una responsabilidad objetiva visto la modificación sistémica que genera el artículo 1710 del CCyC en el nuevo artículo 1757 del CCyC?

En las próximas líneas pretendemos zambullirnos en estos temas y esperamos dejar ideas y planteos que sirvan para la discusión.

LOS BUSCADORES DE INTERNET

Conforme se sabe, un buscador de internet es un sistema que permite indexar mucha de la información existente en internet y facilitar así su acceso a los usuarios que intenten acceder a la misma. El buscador en principio no crea el contenido, ni reproduce la información, ni la modifica ni la resume, simplemente la indexa, pero al hacerlo facilita su localización y permite que, información que de otra forma hubiera quedado oculta e ignorada, salga a la luz y sea accesible.

Fuera de la cuestión tecnológica, no podemos negar que estamos ante una tarea de intermediación masiva cuyo valor agregado es la indexación y fácil localización de la información puesta en la red por terceros.

Como a continuación profundizaremos, los buscadores, como intermediarios y bajo la nueva normativa que obliga a mitigar o evitar el riesgo, deberían poder evitar el potencial perjuicio a terceros que la exposición de la información a través de la facilitación a su acceso genera, y si no lo logran, sin dolo o culpa, su actividad tendrá que ser reputada como riesgosa.

Desde cierta perspectiva lo que sucede aquí es comparable a las investigaciones biotecnológicas que para lograr su fin deben sacar a la luz virus o bacterias hasta ahora ocultos e inertes. Está claro que al descubrirlos y exponerlos no los crean, pero al facilitar su exposición y contacto con otros seres vivos se crea un riesgo de que se produzca daño, no dudándose que aun cuando no haya culpa o dolo en la producción de daño, la responsabilidad será objetiva por ser una actividad riesgosa.

Y es así que surgen en forma natural más preguntas ¿Podrían los buscadores a través de la tecnología evitar indexar información que genere perjuicios a terceros aún cuando no sean responsables de su contenido? ¿Son los buscadores custodios o guardianes del sistema que indexa la información y facilita su localización? ¿Podría afirmarse que dicha actividad -al no poder responder ante la nueva y genérica exigencia legal de mitigar o evitar el daño- sea considerada una actividad riesgosa?.

LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

En el código anterior el artículo 1074 establecía… – Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido.

Hasta la reforma del Código Civil, no había obligaciones impuestas para evitar que terceros sufran daños por el actuar de otros terceros, en el mundo de las nuevas tecnologías. El recurso al principio “alterum non ladere”, si bien receptado por la jurisprudencia, no era interpretado como una obligación legal para evitar daños por parte de los buscadores y demás intermediarios de internet en tanto el principio de reserva constitucional lo acotaba , lo que a su vez era avalado por el artículo 1074 del CC que exigía la existencia de una obligación legal para que la omisión genere responsabilidad.

Los casos hasta hoy decididos se corresponden con esta normativa, pero el nuevo código civil y comercial, inaplicable a los casos decididos por el principio de no retroactividad de la ley, pareciera mostrar que existe un nuevo rumbo a seguirse en las decisiones de los tribunales a futuro.

En efecto, con la reforma al Código Civil el artículo 1710 del CCyC ha quedado redactado como sigue “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo” (el resaltado es nuestro).

Habría nacido entonces una obligación legal genérica de evitar el daño que le da contenido a la exigencia constitucional establecida en el artículo 19. La otrora exigencia de que exista una obligación establecida por la ley para que la omisión genere responsabilidad (art. 1074 del CC hoy está suplida por un deber genérico de evitar y mitigar el daño, aún cuando este daño sea causado por un tercero quien sería su responsable directo. Es más, la norma establece la posibilidad de poder repetir los costos contra el responsable del daño cuando éste haya podido ser evitado o mitigado.

Al establecer el derecho de repetir el daño causado por un tercero cuando las medidas eviten o disminuyan el daño causado por tal tercero, el articulo 1710 el CCyC reconoce que quien pueda evitar el daño no es su autor, y que sería ajeno a la cadena de causalidad productora del daño .

Esta obligación legal, que era inexistente en el viejo código civil se alinea perfectamente con la interpretación del artículo 19 de la CN y el principio de reserva en él impuesto en tanto ahora la ley manda a quien esté en condiciones de hacerlo, el de evitar o mitigar el daño y si no lo hace, pudiendo hacerlo, será corresponsable de los daños que ocasione el mismo con causa en una obligación concurrente , no en la autoría del daño sino en la omisión no justificada de evitar el daño o mitigarlo.

De esta forma, todo buscador de internet será responsable de evitar el daño o mitigarlo pudiendo solamente justificar la omisión y consecuentemente eximirse de responsabilidad subjetiva si:
1- Faltara el discernimiento, cuya posibilidad de ocurrencia estaría dada por desconocer el daño que pueda ocurrir.
2- Faltara libertad, que podría suceder ante impedimentos técnicos que no le permitan actuar de determinada forma o en determinado tiempo para evitar o mitigar el daño producido o que pueda producir la información por él indexada.
3- Faltara intención y ello por error o violencia en la evaluación del carácter dañino de la información por él indexada

Si en cambio todos los presupuestos del acto (discernimiento, intención y libertad) se encontraren reunidos, la omisión de evitar el daño o mitigarlo no será justificable y lo hará responsable subjetivamente de la reparación del mismo en la cuantía en que hubiera podido mitigarlo. Si alguno de los presupuestos faltare la conducta de su titular será un hecho humano que no genere subjetivamente responsabilidad alguna. Más abajo nos ocuparemos sobre la posible existencia entonces de responsabilidad objetiva…

El buscador claramente no podría evitar el daño en la mayoría de los supuestos en tanto no podría (por ser un sistema) conocer el contenido de la información que indexa o su riesgo de causar daño y solamente el avance de la tecnología podría ir logrando (inteligencia artificial de por medio) ese conocimiento previo en la medida en que se trataren de soluciones razonables tal como lo exige el artículo 1710 del CCyC.

Como señalamos, con el desarrollo de la inteligencia artificial, esto que hoy luce como un impedimento será cada vez más factible de superar y la excusa de no poder actuar será cada vez menos posible de invocar y menos justificable. Hoy todo es una cuestión de hecho y prueba en cuanto a la razonabilidad (lo que conlleva a considerar en la ecuación de razonabilidad al costo de contar con estas herramientas y a la certeza que se pueda tener respecto al riesgo de daño de la información indexada).

Respecto al discernimiento, el titular del buscador tomará conocimiento del daño (por valerse de un sistema) recién con la denuncia que de ello hagan los mismos damnificados y solo tendrá obligación de actuar cuando esté seguro jurídicamente que el daño no sea justificado.

La libertad, otro requisito para poder sostener la existencia de un acto y no un mero hecho humano involuntario, jugará normalmente en forma complementaria con el discernimiento. A veces la libertad se confundirá con el discernimiento, desde que la inexistencia de remedios tecnológicos adecuados podrá jugar tanto en contra del conocimiento del hecho dañoso como en contra de la libertad de actuar rápidamente ante su conocimiento.

Finalmente con respecto a los vicios de error y violencia, el primero puede surgir en toda situación en la que es dable pensar que quien agravia derechos de terceros está justificado en su actuar y el segundo cuando el autor del contenido logre engañar al titular del buscador haciéndole creer que había justificación para dañar. Nuevamente son cuestiones de hecho y prueba cuyas técnicas y procesos de descubrimiento irán evolucionando y disminuyendo con el avance de la tecnología.

En estos supuestos quedará en la órbita del juez y de sus peritos asesores determinar si las medidas para evitar el daño o disminuir su magnitud son las adecuadas conforme lo establece el articulo 1710 del CCyC y consecuentemente existe o no responsabilidad subjetiva.

Para ello el juez tiene a su alcance el artículo 1727 que diferencia las consecuencias inmediatas de las mediatas y casuales y el artículo 1725 que se refiere a la valoración de la conducta . El contenido necesario para la aplicación de estos artículos será puesto por peritos y por el arte existente al momento de la omisión.

Como vemos, en nada jugaría la libertad de expresión, a cuyo amparo no se pueden cometer delitos flagrantes y generarse daños gravosos a otros sujetos de derecho. En este sentido discrepamos con la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a afirma que los buscadores de internet estén protegidos por la libertad de expresión con los alcances que a esta protección pretende darse. Si los titulares de los buscadores conocen de la producción de daños a terceros a través de sus plataformas, y pudiendo impedirlo con medios razonables no lo hacen entonces son responsables de dichos perjuicios por aplicación del articulo 1710 del CCyC y no podrán ampararse en la libertad de expresión. La libertad de expresión no autoriza a calumniar ni injuriar como así tampoco a invadir el derecho a la intimidad de nadie, ni cometer ningún tipo de delito.

Distinto es que no pueda evitarse o mitigar el daño a tiempo, y ello sea por imposibilidad tecnológica o irrazonabilidad de medios, o sea inexistencia de herramientas que les permitan impedir o disminuir los daños que puedan provocarse a terceros por la indexación de esta información y su consecuente accesibilidad o facilitación.

Es entendible que un buscador, que indexa mucha información, no puedan razonablemente filtrar lo lícito de lo ilícito, pero eso no quiere decir que puedan ampararse en la libertad de expresión, para dañar sin justificativo o eximirse de evitar el daño no justificado o mitigarlo cuando se informen de ello. Su defensa podrá ser que no tuvo culpa o dolo en la producción del daño, pero no estará jamás justificado a dañar o a evitar el daño si sabe de su falta de justificación y está en su posibilidades.

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Mientras el artículo 1113 estuvo vigente, éste se relacionaba con el artículo 1074 del CC que exigía una obligación legal para que la omisión genere responsabilidad civil. Consecuentemente el riesgo jamás podría estar configurado alrededor de un acto de omisión si no existiera previamente una obligación legal de actuar. Es razonable entonces que la jurisprudencia fuera clara en cuanto a que la actividad de indexación no debía ser considerada una actividad riesgosa si el riesgo -que ella generaba por facilitación de acceso a información, que podría dañar- no surgía a a su vez de una obligación de actuar para mitigar o evitar el daño generado aún como concausa.

En efecto, si no existe obligación legal de evitar o mitigar el daño causado por otro, ¿qué riesgo podría existir en que la actividad de indexación facilitara la producción de ese daño por ese tercero del cual el buscador no debía responder?. Siempre sería el tercero el que ocasionaría el daño y el mayor riesgo de ocurrencia del daño estaría bajo su responsabilidad y sería ajena al buscador, en tanto éste no tenía responsabilidad por omisión desde que ninguna norma lo obligaba a actuar.

Pero ahora que la obligación de evitar el daño o mitigarlo existe, la mirada sobre los buscadores cambia. La facilitación de la indexación hace prever en forma mediata que habrá contenidos que generarán daño injustificado y que por por el sistema de que se valen, los buscadores no podrán prever dicho daño ni mitigarlo pese a que la obligación legal de hacerlo existe. Siguiendo a Galdos adherimos a su postura que una actividad será riesgosa o peligrosa cuando (natural o circunstancialmente) resulta previsible (según el curso ordinario y normal de las cosas) que de su desarrollo se derivará la posibilidad cierta de ocasionar daños. En nuestro caso dicha posibilidad cierta surgirá de la incapacidad de los buscadores para mitigar o evitar el daño cuyo riesgo se acrecienta por facilitarse el acceso a la información por la indexación generada por terceros.

Un sistema informático que facilita la producción de daño por terceros y no tenga recursos para reconocerlo primero, evitarlo y/o mitigarlo cuando la ley lo exige, claramente es riesgoso pues no cumple con esta obligación. Seguramente aquí alguien se plantee qué sucede con la telefonía, que genera riesgos al facilitar la comunicación (injurias, extorsiones, fraudes, etc.) pero debemos recordar que ella no puede ser intervenida sin orden judicial, lo que sí se hace cuando existen presunciones de que se podrían estar cometiendo ilícitos. En el supuesto de los buscadores la información es pública, no conociéndose el contenido por incapacidad de reconocimiento del sistema que facilita su indexación hasta que la víctima sufre el daño.

Es decir que el sistema incorpora un riesgo a la sociedad (de no poder evitar o disminuir un daño que él mismo ha acrecentado), siendo el propio sistema el que lo está gestionando y facilitando sin evitarlo o mitigarlo. Son los propios dueños de los buscadores los que se han puesto a sabiendas en la posibilidad de no poder cumplir con la ley ya que su sistema, pese a aumentar el riesgo de daño, no lo mitiga ni lo evita.

¿Que es el riesgo? Es la posibilidad de que alguien sufra un daño. Claramente el buscador aumenta el riesgo en forma mediata y a diferencia de lo que sucedía antes, ahora es responsable de evitar o mitigar el daño, lo que no hace. Es más, se ha colocado en una posición de caso fortuito o fuerza mayor, en tanto no existiría responsabilidad subjetiva desde que falta algún requisito para que el hecho humano sea voluntario pese a estar relacionado mediatamente por omisión en la producción del daño. Es lo mismo que sucede con todas las cosas o actividades riesgosas, en que faltando elementos para responsabilizar subjetivamente a su dueño, guardián o beneficiario económico de la cosa o actividad, se lo responsabiliza por haber introducido un riesgo sin el consentimiento de la sociedad como víctima.

Ello no significa condenar la actividad ni la cosa. El automóvil es una cosa sumamente útil para la sociedad y sería impensable no contar con ella. Sin embargo nadie duda en considerarlo cosa riesgosa y responsabilizar al dueño o guardián por los daños sufridos por la víctima a causa de la cosa, salvo en los supuestos de culpa de la víctima o de un tercero por quien el dueño, guardián o beneficiario económico no deba responder.

En este sentido, si un ascensor no tiene un dispositivo de seguridad para evitar que una puerta se cierre aún cuando sea el pasajero el que intenta entrar tardíamente, se dice que es riesgoso y el riesgo de la máquina pesa sobre su titular (y nadie duda que el ascensor es sumamente útil para la sociedad).

Si un sistema de indexación facilita el acceso a información que de otra forma quedaría oculta o sería de muy difícil acceso y no tiene posibilidad de detectar el riesgo de daño, al igual que la puerta del ascensor, no podría negarse que es una actividad riesgosa. Cuando no exista responsabilidad subjetiva de su titular claramente podrá existir responsabilidad objetiva por riesgo de la actividad.

No cabe dudas de que dicho riesgo, a medida de que la tecnología hoy limitada se supere, irá menguando, pero no es justo que, mientras tanto, se le permita incumplir con las obligaciones legales de evitar o mitigar un daño que pesan sobre todo sujeto de derecho, más cuando es él, con su sistema el que haya acrecentado el daño que de otra forma raramente ocurriría, y deba ser la víctima quien tenga que soportar el daño.

Siguiendo a KUBICA en cuanto a los criterios para justificar la responsabilidad objetiva sostenemos que éste debería a) recaer sobre la persona que 1) crea este riesgo a través de dicha actividad, 2) está en la posición de controlar y minimizar mencionado riesgo, y 3) puede tasar/valorar este riesgo, lo que significa que puede preparar acuerdos dirigidos a financiar la compensación en el caso de que el riesgo se realice a través de tales mecanismos como seguros o fondos comunes, b) ha de ser abstracto, c) el peligro ha de ser imposible de eliminar a través de todas las medidas de precaución razonables que es precisamente lo que ocurre con los buscadores de internet, d) El daño que deriva de la actividad en cuestión tiene que ser característico del riesgo que tal actividad comporta y que resulta de ella, e) derivar de un riesgo especial, excepcional o considerablemente incrementado, f) probabilidad del daño y la gravedad del mismo ..

En definitiva, creemos que la reforma del Código Civil y Comercial ha producido graves consecuencias en la responsabilidad de los buscadores de internet, y a menos que leyes especiales en forma razonable limiten o acoten dicha responsabilidad objetiva, hoy no deberían quedar dudas de la misma a riesgo de vulnerar el artículo 16 de la CN (garantía de igualdad ante la ley).

CONCLUSIONES

El análisis de las reformas al código civil y comercial nos llevaría a las siguientes conclusiones:
• El Código Civil y Comercial ha producido grandes cambios en la responsabilidad civil desde que crea un deber genérico de evitar o mitigar el daño que antes no existía.
• La obligación de evitar o mitigar el daño, aún el producido por un tercero, es una obligación legal autónoma que genera una obligación concurrente y hace pasible de daños y perjuicios a quien la infrinja.
• Como consecuencia de ella, el régimen de responsabilidad objetivo ha sufrido un cambio sistémico.
• Al admitirse la responsabilidad genérica por omisión habría nacido una responsabilidad objetiva toda vez que la obligación a evitar o mitigar el daño no puede ser cumplida por confiarse la actuación a un sistema que resulta ineficiente (sin culpa) para cumplir con dicho cometido mientras que el ser humano que lo gestiona, y por la cantidad de información que estos sistemas manejan, tampoco podría ser responsable subjetivamente.
• La relación de causalidad entre el daño producido y la omisión del buscador es mediata, desde que es su sistema el que acrecienta el riesgo y posibilita un daño que, sin dicho sistema, difícilmente se produciría, cuando por otro lado, no puede mitigar ni evitar el daño.
• La inexistencia de responsabilidad objetiva en los buscadores de internet sería una grave afrenta al artículo 16 de la CN para todas las actividades y cosas cuyos titulares o beneficiarios deben soportar el costo de la responsabilidad objetiva.

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  1. Carlos V. Castrillo, Responsabilidad Jurídica de los buscadores de internet. LA LEY2010-A, 897, también en http://castrillo.com.ar/responsabilidad-civil-de-los-buscadores-de-internet/ Visto por última vez el 25/12/2018
  2. http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/getDocumentosExterno.html?idAnalisis=739942, última vez visto el 26/12/2018
  3. https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=7162581&cache=1509324967388 última vez visto el 26/12/2018
  4. Artículo 1710 del CCyC “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”.
  5. Art. 1757 del CCyC – Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”
  6. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.  unltancipio ecto de los buscadores of. 306A,06 o brv subjetivo o aarlo cosa riesgosa y responsabilizar al dueño o guardisgosas,
  7. En idéntico sentido García Pullés, Fernando R, LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL CONTEXTO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, pág. 471, en http://www.derecho.uba.ar/docentes/pdf/el-control-de-la-actividad-estatal-ii/cae2-garcia-pulles.pdf, visto por última vez el 25/12/2017
  8. ARTICULO 850.-Concepto. Obligaciones concurrentes son aquellas en las que varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes. ARTICULO 851.-Efectos. Excepto disposición especial en contrario, las obligaciones concurrentes se rigen por las siguientes reglas: a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente; b) el pago realizado por uno de los deudores extingue la obligación de los otros obligados concurrentes; c) la dación en pago, la transacción, la novación y la compensación realizadas con uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor, extinguen la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso, la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho; d) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores concurrentes y la renuncia al créditoa favor de uno de los deudores no extingue la deuda de los otros obligados concurrentes; e) la prescripción cumplida y la interrupción y suspensión de su curso no producen efectos expansivos respecto de los otros obligados concurrentes; f) la mora de uno de los deudores no produce efectos expansivos con respecto a los otros codeudores; g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor demandado; h) la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia.
  9. ARTÍCULO 1717. Antijuridicidad Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
  10. ARTICULO 1727:Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.
  11. ARTICULO 1725: Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
  12. https://cij.gov.ar/nota-27571-La-Corte-Suprema-reafirma-su-doctrina-en-materia-de-responsabilidad-de-los-buscadores-de-internet.html, ultima vez visto el 24-12-2018
  13. Galdos, Jorge M, “Responsablidad por actividades riesgosas y peligrosas en el nuevo código”, La Ley, Tomo 2016 B, http://www.psi.unc.edu.ar/acaderc/responsabilidad-por-actividades-riesgosas-y-peligrosas-en-el-nuevo-codigo/at_download/file, visto por última vez el 26-12-2018
  14. KUBICA, Maria Lubomira, EL RIESGO Y LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
    pág. 74 / 79, Tesis Doctoral, https://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/328430/tmlk1de1.pdf?sequence=5 visto por última vez el 27/12/2018
RESPONSABILIDAD DE LOS BUSCADORES DE INTERNET EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL2019-03-23T17:27:49+00:00

Regulation sets out opposition procedure in Argentina

THURSDAY, 26 JULY 2018

In a guest post, Carlos Castrillo provides an update on the legislative reforms in Argentina:

In January we reported on the publication of the Emergency Decree with several changes that would be popular with brand owners, and we are pleased to say that these changes have been approved by Congress.

The Decree was thus turned into law on 26 June this year and entered into force on the same date. The regulation implementing the new law was enacted last week and will be in force in 60 days.

The regulation sets out the opposition procedure in more detail as follows.

  • If no amicable settlement is reached between the applicant and the opponent, the IP Office will first require the opponent to pay a fee of approximately USD300. At the same time, the opponent will have the opportunity to file new arguments or expand on those already mentioned in the opposition as well as submitting additional evidence.
  • Both parties will have the opportunity to appeal the IP Office decision to the competent court within 30 days from being notified of the decision. The details of the court procedure will be set in the near future.
  • As instructed in the recently enacted regulation implementing the new law, the IP Office will not rule on cancellation matters based on a claim of non-use or other grounds for nullification. This should be brought to the courts with a previous mediation process. If confusion and cancellation are argued together, the IP Office will suspend the confusion decision until the courts decide on the cancellation request.

Any fundamental changes of IP Office procedures such as administrative opposition procedures will inevitably lead to some form of challenge in the beginning, but we are convinced that the Office will do its best to deal with these in an efficient manner. Also, we are certain that brand owners will be pleased that the Office may now take decisions on oppositions and that these will no longer have to be decided by the courts.

As mentioned earlier, the Office has been given the competency to change any procedure if deemed necessary to accelerate the granting of trademarks and to reduce costs. We will keep you posted, if and when changes are proposed.

Thanks to Carlos, who is a partner of Castrillo & Castrillo, Argentina for contributing this post!

See publication in: https://www.marques.org/class46/?XID=BHA4658

Regulation sets out opposition procedure in Argentina2018-11-05T14:01:39+00:00

The dawn of a new era for IP in Argentina?

Kat friend Carlos Castrillo explains for Kat readers the operative measures that are being put into place for various IP matters in Argentina following the Emergency Decree that was made public on 11 January 2018 and which promise a new era in IP practice.

The Emergency Decree was aimed at simplifying numerous administrative procedures before the National Administration, including IP, and on  26, 2018, the changes were enacted. The new law contains various amendments that will be popular amongst IP owners, the most notable of which are as follows:

Trademarks

Oppositions must be filed electronically. Until now, an application could be filed either manually or electronically via the IP Office webpage.

There is a reduction, from twelve to three months, in the cooling-off period in which to negotiate the withdrawal of an opposition. If no withdrawal occurs, the IP Office will take a decision and there will be no mandatory mediation or court procedure (together with the costs and time that these steps entail). The trademark office has already begun issuing notifications with the three-month deadline.

A newly constituted administrative hearing is meant to emulate aspects of a court proceeding, but to be completed in less time and at a lower cost. If no amicable settlement is reached, the IP Office will first require the opponent to pay a fee of approximately USD $300. At the same time, the opponent will have the opportunity to file new arguments or expand on the ones already mentioned in the opposition as well as to submit additional evidence. The IPO Office will take a decision on the opposition.

Both parties will have the opportunity to appeal the IP Office decision to the competent court within 30 days from being notified of the decision. The details of the court procedure will be set in the near future.

While the IP Office will now be able to handle oppositions, it has not been given the authority to rule on cancellation matters. These should still be brought before the courts. Cancellation actions are typically initiated as a counter-claim to an opposition. The IP Office will suspend its proceedings until the Court decides on the cancellation request.

Partial cancellations will now be possible.

The proprietor of a registered mark must file a sworn declaration of use between the fifth and sixth year after registration, describing the use of the trademark.

The IP Office is given the competency to change any procedure if deemed necessary to accelerate the granting of trademarks and to reduce costs. The following have been mentioned as steps that might be taken:

Abolishment of refusals based on relative grounds;

Introduction of multiclass filings;

Grant of a trademark on a preliminary basis before publication, i.e. pre-grant before opposition.

Patents

Priority documents need to be filed within a 90-day period after filing, otherwise the priority will be lost. Previously, there was no deadline and the IP Office might ask for the documents even at the examination stage.

The examination fee has to be paid within an 18-month deadline from the filing date, compared to the previous 36-month period. Power of attorney documents can be replaced by a sworn declaration by the Patent Attorney. It will only need to be filed if the IP Office requests it.

Designs

It will be possible to file multiple designs in the same application if the designs are related to the same class. If not, divisional applications may be filed, which will enjoy the original filing date.

Photographs and electronic reproductions of the design will be accepted without the need for a written description, which was previously required.

Renewals may be filed in the 6 months before renewal and, as well, in the 6 months after the renewal date, upon the payment of an additional fee of approximately USD $78. The change will be valuable to owners, since in the old regime, renewals could be made only six months before the deadline, which meant that no renewal was accepted if less than sixth months remained or if the deadline had already passed.

These changes portend a sea-change in the way that IP will be practiced in Argentina, with the hope that they will make the country a more attractive venue for foreign owners of IP rights.

See article published in: http://ipkitten.blogspot.com/2018/07/the-dawn-of-new-era-for-ip-in-argentina.html
The dawn of a new era for IP in Argentina?2018-08-02T14:37:47+00:00

REGLAMENTACION DEL PROCEDIMIENTO DE OPOSICIONES

En el día de la fecha ha sido dictada la reglamentación de la ley 27.444 la que entrará en vigencia en 60 días corridos.

Los temas importantes a considerar son los siguientes:

Luego de vencido el plazo de 3 meses para solucionar amigablemente las oposiciones, el INPI intimará al oponente para que mantenga la vigencia de la oposición al registro de la marca como así también podrá ampliar sus fundamentos (es decir redactar lo que vendría a ser una demanda, con ofrecimiento de prueba y demás consideraciones que tramitará en sede administrativa). A tal fin se deberá pagar una tasa administrativa de $ 8500 (aprox U$D 300) más allá de la oportunamente pagada para presentar la oposición ($ 1700 o dólares 60)

La falta de pago de la tasa administrativa de $ 8500 significara la desestimación de la oposición.

La falta de ampliación de los fundamentos no desestimará la oposición pero seguramente debilite su consideración.

Vencido el plazo para que el oponente mantenga y/o amplié los fundamentos de oposición, el INPI  correrá traslado al solicitante quien deberá contestar dicha ampliación o en caso de no existir la misma, argumentar sobre la inconfundibilidad  de las marcas enfrentadas y ofrecer prueba.

Las partes luego tramitarán la prueba ofrecida y finalmente se les dará derecho a alegar, tras lo cual el INPI dictaminará sobre la confundibilidad o no de las marcas, dictamen  que será apelable en sede judicial y tramitara por ante la Cámara en lo Civil y Comercial Federal.

Para apelar habrá que pagar una tasa de $ 850 en el INPI (U$D 32 aprox) además de la tasa de justicia y bono en tribunales (aprox U$D 75).

En definitiva, el trámite propuesto es similar al de tribunales pero se evitaría la mediación y no habría condena en costas salvo cuando se apele la resolución ante la Cámara. Esto disminuye mucho el riesgo económico del proceso.

 

Cuestiones que difieren:

El INPI no se considera competente en principio para la declaración de caducidades y nulidades, las que habrá que tramitar en tribunales previa mediación. El INPI mientras tanto reservará el expediente hasta que haya sentencia y luego resolverá la oposición, si todavía sigue vigente la marca oponente.

Luego de ampliado los fundamentos y contestada la oposición las partes pueden solicitar la suspensión de plazos para mediar. Esto es muy interesante pues permite un ámbito de conciliación una vez conocidos todos los argumentos de todas las partes. En tribunales ello no se podía hacer pues el juez no podía delegar la competencia una vez asumida. Si bien es un costo extra puede servir para lograr un acuerdo ventajoso para ambas partes, evitarse el riesgo de la decisión del tercero (INPI) y evitarse el costo de los pasos procesales administrativos aún no cumplidos.

Visto la carga impuesta al oponente por el INPI, será necesario ser prudente en la negociación relacionada con la oposición e impulsar el oponente la negociación para no llegar al procedimiento establecido por el INPI, ello por la tasa que hay que pagar además del costo del proceso. Si la oposición no tiene serios argumentos, aún cuando la otra parte no conteste la oposición, el INPI puede resolverla favorablemente. Por ello es importante llegar a las puertas de este proceso con una convicción favorable del derecho que se tiene como oponente.

REGLAMENTACION DEL PROCEDIMIENTO DE OPOSICIONES2018-07-19T19:56:29+00:00

EL MEGADECRETO RATIFICADO POR LEY 27.444

El megadecreto 27/2018 que reformara la ley de marcas, de patentes y de modelos y diseños industriales, en particular, el procedimiento de oposiciones a marcas, ha sido ratificado por ley 27.444, la que fuera publicada en el boletín oficial de fecha 18/6/2018 y estará vigente desde el 26/6/2018.

Ahora solo falta que el INPI reglamente la misma para que tenga completa aplicación.

EL MEGADECRETO RATIFICADO POR LEY 27.4442018-06-25T14:43:44+00:00

EL MEGADECRETO EN EL SENADO

Los tres proyectos de leyes que reemplazarían al decreto de necesidad y urgencia (DNU) firmado en enero pasado por el presidente Mauricio Macri para reducir la burocracia del Estado y aprobados en diputados durante el mes de marzo comenzarán a ser debatidas hoy en el Senado con la intención del oficialismo de que queden convertidas en ley durante la primera quincena de mayo. Entre ellos se encuentra la reforma al procedimiento de oposiciones al registro de marcas, vigente desde enero.

EL MEGADECRETO EN EL SENADO2018-05-03T12:31:37+00:00

La reforma al Sistema de Oposición de Marcas: Decreto de Necesidad y Urgencia 27/2018

Un análisis preliminar a 30 días de su vigencia

Carlos V. Castrillo, Publicado en Revista Anales de Legislación Argentina, Año LXXVIII, Nro 03, Marzo de 2018, pág. 67.

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El presente artículo pretende servir como disparador para la discusión, la que por cuestiones políticas no fue posible efectuar en forma preliminar a la sanción del DNU 27/2018, en tanto este fue secreto hasta el día de su publicación.

De todas formas, su contenido, más allá del vehículo elegido (DNU), no era extraño en el entorno, en tanto muchos propiciábamos cambios análogos, los que en su mayoría son ley en gran cantidad de países en el mundo.

Claramente Argentina se caracterizaba por un sistema de oposiciones único, costoso y burocrático, que era muy difícil de hacer comprender a quienes querían registrar marcas desde el extranjero, como así también a muchos locales que intentaban registrar sus marcas sin la colaboración de agentes o abogados.

Evitaremos entrar en la cuestión de la constitucionalidad del vehículo (DNU), lo que dejaremos a políticos y constitucionalistas, centrándonos en cambio en un cambio radical en el procedimiento de oposiciones, con la esperanza de que sirva, como dijimos inicialmente, para la discusión y eventualmente para el dictado de las reglamentaciones pertinentes, o bien, en el caso de que el DNU sea sustituido por nuevas leyes, para reafirmar los caminos que puedan considerarse correctos y adecuar los equivocados.

Queremos aclarar que el espíritu que ha guiado nuestra interpretación ha sido el de la presunción de legitimidad de los actos administrativos (1), siendo el DNU un acto administrativo de carácter general dictado por el PEN, en uso de las facultades que le otorga el art. 99 de la CN.

En otras palabras, lejos de pretender ser jueces de la Administración, hemos intentado justificar su actuación en el marco del Derecho Administrativo, lo que creemos haber logrado. El lector tendrá la última palabra.

Hechas estas aclaraciones, avanzamos en la interpretación.
Dice el art. 71 del DNU: Sustitúyese el art. 16 de la ley 22.362, por el siguiente:

“Art. 16.- Cumplidos TRES (3) meses contados a partir de la notificación de las oposiciones previstas en el art. 15, si el solicitante no hubiese obtenido el levantamiento de las oposiciones, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MARCAS resolverá en instancia administrativa las oposiciones que aún permanezcan vigentes”.

Este artículo resume uno de los cambios más significativos en el procedimiento marcario.

No solo se reduce el plazo de negociación entre las partes de 12 a 3 meses, sino que se pone en cabeza del INPI la resolución de las oposiciones que sigan vigentes, lo que, más allá de si el INPI contará o no con los recursos humanos para cumplir con su cometido, consideramos que es una reforma adecuada y ajustada a derecho.

Hace muchos años, en abril de 2001, disertamos en el Círculo Inglés sobre el sistema de oposiciones en Argentina. En aquella oportunidad planteamos que el sistema de oposiciones argentino era inconstitucional por violar el derecho de igualdad establecido en el art. 16 de la Constitución Nacional, en tanto suspendía el trámite del presentante y lo obligaba a iniciar acciones judiciales para lograr el levantamiento de la oposición presentada por un tercero ajeno al trámite.

La suspensión del proceso por la mera presentación de oposición solo podía ser interpretada, para ser válida, desde una supuesta presunción de legitimidad en la oposición, que como tal obligaría y efectivamente lo hacía, al peticionante a recurrir a la justicia si no quería que su marca quede abandonada.

Pero…, ¿cuál sería el justificativo para que una de las partes pudiera tener el privilegio de que sus actos se presuman legítimos, por el mero hecho de pagar una tasa y fundar (aún absurdamente) una oposición, a suspender el derecho de otro administrado a obtener su registro de marca?

¿Por qué debía el solicitante llevar a juicio al oponente para prevalecer en su derecho y no ser el oponente el que llevara a juicio al solicitante para prevalecer en el suyo?, o más natural aún… ¿Por qué no era la Administración la que decidía, si es finalmente era la que ejercía el poder de policía, dirigía el procedimiento y otorgaba las marcas?

¿Qué naturaleza jurídica tenía el acto de oposición, cuando la misma podía justificarse con cualquier fundamento y solo un juez podía revisar esta justificación?

Recordemos que la oposición, para ser considerada tal, no requería que se fundara en una marca registrada. Es decir, no era que existía un privilegio de los “registrados” vs. “pretendientes” al registro. Bastaba que se reunieran las formalidades exigidas por la ley, se pagara la tasa y se presentara la oposición en el término de 30 días de publicada una marca para que esta última quede paralizada en su proceso, estando su titular normalmente presionado a otorgar concesiones no deseadas, cuando no hacerse cargo de costos para evitar otros mayores y hasta algunas veces, pagar una especie de “precio” por lograr el retiro de la oposición con tal de ahorrarse tiempos y costos judiciales.

Es de destacar que el oponente podía invocar un nombre comercial, un patronímico o aún cualquier argumento por más absurdo que este sea, y la Administración no tenía más alternativa que suspender el trámite de registro de marca, notificar al presentante y esperar pasivamente a que el presentante agregue un acuerdo de partes, adjunte un retiro de oposición del oponente o ingrese un oficio notificando una sentencia judicial que declare la oposición indebida. De lo contrario el trámite terminaba en el abandono de la marca.

Es cierto que uno podría defender la constitucionalidad de este privilegio si interpretaba que el oponente era un mero coadyuvante de la Administración, y que era la Administración (para quien los actos se presumen legítimos) la que hacía suya la oposición y suspendía el trámite. Sin embargo, esta interpretación rápidamente perdía sustento cuando se verificaba que el INPI no podía intervenir en el proceso (pese a que “prestaba” su privilegio para legitimar la suspensión del proceso por la oposición), aún cuando la oposición fuera claramente arbitraria. Tampoco el INPI era parte en el juicio que el presentante estaba obligado a iniciar contra el oponente.

Esta costumbre generó una equivocada opinión de que efectivamente existía un derecho de “propiedad” del oponente en juego y que solo podría ser dirimido por un juez en tanto se trataría de una contienda entre particulares para lo que la Administración tendría vedada su actuación por imperio de la Constitución Nacional (2).

Sin embargo, a poco de analizar la naturaleza jurídica del acto de oposición se verifica que el oponente, si bien es parte, reviste la calidad de tercero interviniendo facultativamente e invocando un interés legítimo en el proceso administrativo iniciado por otro.

La intervención de terceros está autorizada por el principio constitucional de inviolabilidad de la persona e igualdad, garantizados por la Constitución Nacional, tal como afirma Gordillo al considerar viable su participación en el proceso administrativo. Por otra parte es un instituto reconocido en el Código de Procedimientos Civil y Comercial. Finalmente, el tercero con interés legítimo es parte según el art. 3º del Reglamento de la Ley de Procedimientos Administrativos (3).

Es decir que el procedimiento de oposición es una intervención facultativa de terceros en un procedimiento administrativo iniciado por otro y no la defensa de un derecho autónomo que debe ser decidido por los jueces naturales de las partes como se desprendería del viejo régimen.

En otras palabras, el objeto del procedimiento es la concesión de una marca a su peticionante, no la eventual supresión de derechos al oponente. Ello no quita que el oponente pueda sentirse perjudicado, y en ello justifique su interés legítimo, de la misma forma que un oferente no ganador en una licitacion sufrirá un perjuicio en sus intereses y tiene derecho a hacer planteos.

La normativa actual reconduce nuevamente el trámite acorde con su naturaleza jurídica al permitir la intervención facultativa a quien ostenta un interés legítimo en un procedimiento administrativo.

Este tercero solo puede hacer valer su interés legítimo si cumple con las cargas legales que se le imponen en el procedimiento, entre ellas el plazo para presentar oposición y las formalidades, de lo contrario, su participación se verá limitada a una mera denuncia de ilegitimidad (4) .

Lamentablemente la práctica quedó tan internalizada que muchos profesionales hoy sienten que se está violando el derecho constitucional a la división de poderes y que al Poder Judicial se le está quitando una jurisdicción a favor de la Administración cuando en realidad, desde una perspectiva de Derecho Constitucional y Administrativo todo ha vuelto a su cauce ordenado.

Por otra parte, la normativa modificatoria respeta una práctica muy eficiente en nuestro ámbito, y esta es la del plazo para la negociación entre colegas que representan al oponente y al solicitante, de forma tal que puedan intentar solucionar sus diferencias, acortando el plazo razonablemente.

Esta práctica era muy particular de nuestro país, quizás fomentada por las trabas que tenía el proceso de oposición. Es de esperar que la misma no se pierda producto de la comodidad de que sea el INPI y no un proceso judicial el camino para la registrabilidad de la marca solicitada.

Es decir que estamos ante un trámite administrativo que permite la intervención facultativa del tercero, quien debe invocar la existencia de un interés legítimo y plantearlo en un plazo perentorio, respetándose la facultad de las partes a que concilien sus diferencias y en caso de que esto no se consiga, autorizando al tercero a continuar su participación en el proceso como tercero interesado hasta que la resolución quede firme, permitiéndole, como parte, apelar la resolución administrativa en la Instancia Judicial.

Esta modificación substancial al procedimiento de registro de marcas asegura que toda petición tendrá resolución, y que la misma no se considerará abandonada por la falta de inicio de una acción judicial ante una oposición. Esto es claramente una desburocratización a favor de todo administrado que pretendiera el registro de una marca, quien no deberá transitar fuera del procedimiento administrativo antes de tener una resolución sobre la registrabilidad o no de su marca.

No podemos negar las voces críticas que dudan de que la Administración pueda hacerse cargo de las 11.000 oposiciones que anualmente se presentan a solicitudes de maracas.

Sin embargo los números pueden ser engañosos.

De las 11.000 oposiciones que se plantean anualmente, cerca de la mitad concluyen en acuerdo entre partes. Otra mitad corresponde a marcas inviables, en tanto el fundamento de la oposición resulta insuperable.

De las restantes, muchas se abandonaban ante la burocracia que significaba el inicio de acciones judiciales previa mediación y solamente 500 llegaban a los tribunales, las que eran repartidas entre 11 juzgados federales y resueltas en no menos de dos a tres años.

Si descartamos los abandonos y los acuerdos, es evidente que el INPI tendrá que lidiar con mucho más que 500 resoluciones anuales y la pregunta es si logrará hacerlo en un plazo breve. El problema no es tanto si podrá o no, sino que más allá de este decreto, el INPI hasta hoy no cumplía con sus funciones administrativas enmarcadas en la Constitución Nacional, y no lo hacía por leyes que, por otras razones atendibles y propias del pasado, desvirtuaban su función administrativa.

En efecto, a partir de hoy el INPI tendrá la obligación de respetar el derecho de peticionar a las autoridades (5) actuando consecuentemente, derecho que la jurisprudencia no duda en afirmar como existente…

Este «derecho de petición» no se agota con el hecho que el administrado pueda pedir, sino que exige una respuesta: frente al derecho de petición se encuentra la obligación de responder, lo que no significa, por cierto, que deba pronunciarse en un determinado sentido, sino tan solo que debe expedirse. Encuentra también fundamento en el art. 14 de la Constitución Nacional, cuando acuerda a los particulares el «…derecho a peticionar a las autoridades…». De esa disposición deriva, a contrario sensu, que este derecho resultaría inoperante si como contrapartida no se entiende la obligación de la autoridad de responder a esa petición. Es decir, que este derecho implica también el de obtener una respuesta, y en la actualidad se encuentra prevista en forma expresa tanto en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, como también en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuando en el art. 24 reconoce a las personas el derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener una pronta resolución. Corresponde agregar también, que la finalidad del Estado del Derecho, consiste en encontrar una relación armoniosa entre el derecho a peticionar a las autoridades, y la obligación concomitante de la Administración de responder a las peticiones. La Administración tiene el derecho, pero también el deber, de que los procedimientos iniciados en su ámbito sean culminados en dicha sede con el debido ejercicio de su competencia, obligatoria e improrrogable” (3ª CCA, 14/11/2008, expte. nro. 83849/31773, caratulados: “Hidronihuil SA c. Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ acción de amparo”) (6) .

Hasta antes de esta reforma la Administración estaba obligada a huir de su obligación y ese espacio era sustituido incorrectamente por el Poder Judicial cuando el administrado decidía transitar esta vía, de lo contrario su marca iba al abandono.

Si hoy la Administración no cumpliera con sus obligaciones, siempre quedará a salvo el recurso al amparo por mora previsto en el art. 28 de la ley 19.549 (7) o la figura del silencio de la Administración previsto en el art. 10 de la ley 19.549 (8) . Este silencio, como negativa, permitirá considerar que el INPI ha rechazado la petición relativa al registro de la marca, debiendo apelarse esta resolución ficta ante el tribunal de alzada, sin esperar plazos mayores que los que establezcan las normas procedimentales. Será una cuestión de costos, pero no de tiempos, costos que no serán muy distintos a los que existían en el viejo régimen.

Art. 72.- Sustitúyese el art. 17 de la ley 22.362, por el siguiente:

“Art. 17.- El procedimiento para resolver las oposiciones, será fijado por la Autoridad de Aplicación, el que deberá contemplar al menos la posibilidad del oponente de ampliar fundamentos, el derecho del solicitante de contestar la oposición y el derecho de ambos de ofrecer prueba. El procedimiento deberá receptar los principios de celeridad, sencillez y economía procesal”.

La decisión de no exigir que en el acto de oponerse se deba fundar la oposición extensivamente es muy afortunada, rescatando del anterior régimen el derecho del oponente de ampliar fundamentos en su oportunidad.

La experiencia ha demostrado que muchas oposiciones no se resuelven pues los fundamentos esgrimidos son idénticos, y no existe forma de superarlos. Otras veces las partes llegan a un acuerdo y es de esperar que los tres meses vigentes en el DNU sigan sirviendo para ello. Por ello, evitar costosas presentaciones iniciales va de acuerdo con la intención de simplificar y desburocratizar el procedimiento.

Ahora bien, en aquellos casos en que aún la oposición siga vigente es razonable que el INPI deba otorgar a las partes el derecho a ser oído en forma amplia, como así también a ofrecer prueba, ello antes de resolver lo que juzgue adecuado a derecho tal como lo exigen los arts. 1º, f) 1, y 2º de la ley 19.549 (9).

Desde el momento en que el tercero tiene un interés legítimo es parte, y se suma al solicitante en el procedimiento administrativo, teniendo la posibilidad de presentarse, instarlo y gozar de los beneficios de ser parte tal como lo establece el art. 3º del decreto reglamentario de la Ley de Procedimientos Administrativos ya citada (10).

Una cuestión a resolver es si, vencido el plazo de tres meses y existiendo oposiciones, conviene invitar primeramente al oponente a ampliar sus fundamentos y luego al presentante a hacer su descargo o viceversa.

No es un tema esencial desde lo jurídico, pero creo que sí desde lo práctico.

Es que la mayoría de las oposiciones se fundan en derechos anteriores que taxativamente se enuncian al oponerse y cuya información es fácilmente verificable.

En cambio, los argumentos del solicitante frente a cada oposición no están incorporados al expediente, y el hacerlo cuanto antes, luego de intentada la vía conciliatoria, puede dar lugar a nuevos motivos para intentar una conciliación mientras la Administración no corra traslado de los mismos o no resuelva. Así además se evitaría cargarle inicialmente más costos al oponente con la ampliación de fundamentos.

Por otro lado no son mayoría los casos en que los oponentes amplían fundamentos, en cambio si son la mayoría de los casos en que los solicitantes querrán hacer su descargo para mejorar sus posibilidades de obtener una marca.

Nuestra propuesta seria entonces que, antes de vencido el plazo de 3 meses deba el presentante haga su descargo, sin necesidad de requerimiento del INPI (carga en cabeza del peticionante). Luego el INPI correrá traslado al oponente quien deberá contestar dicho descargo y eventualmente ampliar fundamentos. Sólo en el supuesto de ampliarse los fundamentos de la oposición corresponderá un nuevo traslado al solicitante, de lo contrario el INPI estaría en condiciones de abrir a prueba o resolver. Por otra parte, este era el mecanismo utilizado en los tribunales.

“Art. 17. (cont.) Las resoluciones por oposiciones que dicte la DIRECCIÓN NACIONAL DE MARCAS serán solo susceptibles de recurso directo de apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal dentro de los TREINTA (30) días hábiles de su notificación. El recurso deberá presentarse en el INSTITUTO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, quien lo remitirá a la justicia en las condiciones que fije la reglamentación”.

Esta disposición elimina toda una primera instancia judicial en un proceso que básica y naturalmente es administrativo. Es el INPI quien otorga las marcas y debe decidir si las mismas son registrables o no. Los terceros son parte por presentarse espontáneamente dentro de un plazo e invocar un interés legítimo debiendo cumplir, al igual que el solicitante, con las cargas del proceso.

Otra gran diferencia, y que requiere de reglamentación, es que la apelación debería ser dirigida contra la resolución del INPI, y no contra los oponentes, quienes podrán o no continuar en el proceso en calidad de terceros, en virtud de su interés legítimo.

Aún cuando, por el motivo que fuere, decidan no participar del proceso de apelación, sus intereses deberían ser reconocidos, pues lo que se discutirá en esa segunda instancia será la resolución del INPI y no una diferencia entre particulares.

Solo deberíamos agregar que si la resolución que resuelve las oposiciones fuera una sola, la apelación debería también única, generándose grandes ahorros al no tener que tramitar diversos expedientes, conforme sea la cantidad de oponentes.

En definitiva, y más allá de la cuestión constitucional relativa al vehículo utilizado (DNU) creemos que las reformas son constitucionales y enderezan un procedimiento en consonancia con la legislación administrativa.

(1) Art. 12, ley 19.549.
(2) Art. 109.- En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.
(3) Art. 3°.- Iniciación del trámite. Parte interesada. El trámite administrativo podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona humana o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo; estas serán consideradas parte interesada en el procedimiento administrativo. También tendrán ese carácter aquellos a quienes el acto a dictarse pudiera afectar en sus derechos subjetivos o intereses legítimos y que se hubieren presentado en las actuaciones a pedido del interesado originario, espontáneamente, o por citación del organismo interviniente cuando este advierta su existencia durante la sustanciación del expediente.
(4) Ley 1959, art. 6º. Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos; ello no obstará a que se considere la petición como denuncia de ilegitimidad por el órgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que este dispusiere lo contrario por motivos de seguridad jurídica o que, por estar excedidas razonables pautas temporales, se entienda que medió abandono voluntario del derecho.
(5) Art. 14, CN.

(6) http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=5325380821, visto por última vez el 7/2/2018.

(7) Art. 28.- El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados, y en caso de no existir estos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable, sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare procedente en atención a las circunstancias, requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes.

(8) Art. 10.- El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, este no podrá exceder de SESENTA días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros TREINTA días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración.

(9) f) Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad:
1) De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Cuando una norma expresa permita que la representación en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del Derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas.
2) De ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, debiendo la Administración requerir y producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos todo con el contralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrán presentar alegatos y descargos una vez concluido el período probatorio;
(10) Art. 3°.- Iniciación del trámite. Parte interesada. El trámite administrativo podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona humana o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo; estas serán consideradas parte interesada en el procedimiento administrativo. También tendrán ese carácter aquellos a quienes el acto a dictarse pudiera afectar en sus derechos subjetivos o intereses legítimos y que se hubieren presentado en las actuaciones a pedido del interesado originario, espontáneamente, o por citación del organismo interviniente cuando este advierta su existencia durante la sustanciación del expediente.

La reforma al Sistema de Oposición de Marcas: Decreto de Necesidad y Urgencia 27/20182018-03-29T08:54:36+00:00

LA LEY QUE CONTIENE AL MEGA DECRETO QUE REFORMA EL PROCEDIMIENTO DE MARCAS TIENE MEDIA SANCION EN EL CONGRESO

Con fecha 21 de marzo de 2018 y bajo el expediente 6830-D-2017 la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación Argentina aprobó sin modificaciones las reformas hoy vigentes al procedimientos de marcas establecidas en el decreto de necesidad y urgencia 27/2018.

Resta ahora que el Senado de la Nación apruebe el mismo y que el Señor Presidente promulgue la ley para que la reforma por el DNU cuestionado dejen de ser criticables por el vehículo legal utilizado.

Por otra parte, la revista Anales de Legislación Argentina ha publicado en marzo de 2018 un artículo de autoría de Carlos V. Castrillo interpretando las modificaciones incorporados al proceso de oposición por dicho decreto.

LA LEY QUE CONTIENE AL MEGA DECRETO QUE REFORMA EL PROCEDIMIENTO DE MARCAS TIENE MEDIA SANCION EN EL CONGRESO2018-03-29T07:43:13+00:00